La proposition de loi relative à la protection de l’enfant : analyse sous l’angle de l’adoption

Une proposition de loi « relative à la protection de l’enfant » – en cours d’examen en première lecture au Sénat à l’heure où nous publions cet article –, apporte des modifications ponctuelles au droit de l’adoption. L’institution, dont les fondements et objectifs ont été récemment bouleversés, appelle une réflexion d’ensemble conduisant notamment à différencier ses deux formes, plénière et simple.

Un récent rapport d’information de la commission des affaires sociales du Sénat souligne les qualités de la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance ¹. Il dresse le constat qu’il s’agit d’une bonne loi, relevant que celle-ci a permis au système français de gagner en lisibilité et en efficacité ². Il y a lieu de s’en réjouir. Cependant, la protection de l’enfance ne se porte pas au mieux pour autant, ce qu’attestent les différents rapports de l’Observatoire national de l’enfance en danger (ONED).

Les propositions du groupe de travail « Protection de l’enfance et adoption », constitué à la demande du ministère des Affaires sociales et de la Santé et du ministère délégué chargé de la Famille, ont été remises en février 2014 ³. Bon nombre d’entre elles permettraient d’améliorer le dispositif existant : par exemple, les mesures visant à renforcer celui-ci à l’échelle nationale (propositions nos 1 à 3), à améliorer la formation des intervenants (proposition n° 4), à faciliter la circulation des informations ainsi que la coordination des intervenants (propositions nos 5 à 10), à permettre l’exercice de ses droits par le mineur victime d’une infraction pénale (proposition n° 10)… Ces différentes mesures répondent aux objectifs poursuivis par la loi précitée de 2007. D’autres propositions visant à sécuriser le parcours des enfants protégés seraient tout particulièrement utiles (propositions nos 11 et s.), notamment celle visant à éviter que l’enfant ne change trop facilement de famille d’accueil (proposition n° 12). Corrélativement, il est souhaité que l’adoption simple joue pleinement son rôle de mesure de protection de l’enfant (propositions nos 28 et s.).

Le nombre d’adoptions en France, toutefois, a chuté. S’agissant des enfants nés en France, et selon l’ONED, les adoptions sont passées de 1 749 à 726 ; à l’international, et selon le Service de l’adoption internationale, 1 569 enfants ont été adoptés l’an dernier, contre 4 000 en 2005 ⁴. Or, le chiffre des enfants déclarés en danger augmente ⁵.

Dans ce contexte, une proposition de loi « relative à la protection de l’enfant » a été enregistrée à la présidence du Sénat le 11 septembre 2014. Elle reprend la plupart des propositions du groupe de travail « Protection de l’enfance et adoption », citées ci-dessus. Ce texte a été examiné en commission des affaires sociales du Sénat le 3 décembre dernier. Plusieurs modifications de la proposition d’origine ont été apportées.

L’article 12 de la proposition initiale modifiait l’article 370 du Code civil pour « lever les freins juridiques au développement de [l’adoption simple], qui mérite d’être davantage utilisée comme mesure de protection de l’enfance »⁶. L’objectif était louable. Il rejoignait l’un des axes de réflexion du groupe de travail « Protection de l’enfance et adoption ». Sur le fond, la proposition de loi consacrait un principe d’irrévocabilité de l’adoption simple pendant la minorité de l’adopté. À l’analyse, cette modification de rédaction répondait mal à la finalité même de cette forme d’adoption. L’article 12 a été supprimé par la commission des affaires sociales du Sénat.

D’autres retouches ponctuelles du droit de l’adoption, en revanche, ont été maintenues, spécialement l’article 18 abrogeant l’article 350 du Code civil et en déplaçant l’essentiel de ses dispositions du titre relatif à la filiation adoptive au titre relatif à l’autorité parentale.

Les dispositions de la proposition de loi analysée sous l’angle de l’adoption ont vocation à évoluer tout au long de la navette parlementaire. Le présent article vise à approfondir la réflexion sur un sujet qui ne peut être envisagé sans une vision d’ensemble de la question.

Réformer le droit de l’adoption (I) devrait conduire à tenir compte des spécificités des différentes formes d’adoption dans l’intérêt supérieur de l’enfant (II).

I – Contexte et analyse des modifications proposées

L’adoption simple se distingue radicalement de l’adoption plénière par ses effets (A). Jusque-là rattachée à ceux-ci, la révocabilité de cette forme d’adoption est fortement atténuée dans la version d’origine de la proposition de loi qui la rend irrévocable pendant la minorité de l’enfant (B).

A – L’adoption et ses formes

Consacrée dans les droits de l’Antiquité classique, l’adoption disparaît du droit français à l’époque mérovingienne. Beaucoup plus tard, et sous l’inspiration du fondement nationaliste de la Révolution française, la Convention crée en 1793 l’adoption nationale pour les orphelins de parents qui ont rendu des services éminents à la Nation. Un contrat portant ce nom est consacré dans le Code civil de 1804. Mais il ne s’agissait pas, dans ce dernier cas, de l’institution actuelle dont l’objet est la protection de l’enfant ⁷.
La première guerre mondiale inspira une adoption avant tout protectrice des orphelins⁸. La réforme du 19 juin 1923 marque un tournant décisif en permettant l’adoption des mineurs. À partir de cette date, l’adoption sera mise « en concurrence directe avec la procréation naturelle » ⁹.
La loi n° 66-500 du 11 juillet 1966 ¹⁰ a procédé à une refonte de l’institution. Elle demeure aujourd’hui le texte de base en matière d’adoption. Des lois postérieures ont apporté des modifications au droit de l’adoption ; celles-ci se sont révélées mineures ; les grands principes qui fondent cette législation n’ont pas été affectés. L’un de ces traits fondamentaux réside précisément dans la différenciation de deux formes d’adoption. Les conditions et la procédure de celles-ci sont pour beaucoup les mêmes, l’article 361 du Code civil procédant, pour l’adoption simple, par renvoi à l’adoption plénière¹¹. Toutefois, les effets de ces deux formes d’adoption sont différents. Or, ces différences de régime entretiennent un lien avec le principe d’irrévocabilité qui s’applique en la forme plénière, et de révocabilité sous la forme simple.
Selon l’article 359 du Code civil, « l’adoption [plénière] est irrévocable », sous réserve d’une remise en cause directe du jugement par les voies de recours ¹².
La procédure d’adoption relève de la matière gracieuse (CPC, art. 1167), hormis la procédure relative à la révocation de l’adoption simple (C. civ., art. 1177), et sous réserve du cas dans lequel le juge passe outre le refus des parents par le sang de consentir à l’adoption de leurs enfants en application de l’article 348-6 du Code civil ¹³. Les voies de recours habituelles sont ouvertes. La tierce opposition est, de son côté, limitée aux cas de dol ou de fraude imputables aux adoptants (C. civ., art. 353-2). Enfin, les principes généraux peuvent fonder une annulation de l’adoption en présence d’un processus frauduleux constitutif d’un détournement d’adoption ¹⁴.

Un tempérament à l’irrévocabilité de l’adoption plénière a, en outre, été introduit par la loi n° 96-604 du 5 juillet 1996 ¹⁵ par modification de l’article 360 alinéa 1er in fine du Code civil, lequel dispose désormais : « S’il est justifié de motifs graves, l’adoption simple d’un enfant ayant fait l’objet d’une adoption plénière est permise ».
La loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ¹⁶ a élargi le champ des tempéraments apportés à l’irrévocabilité de l’adoption plénière dans le cas où l’enfant a été précédemment adopté par une personne seule, y compris en la forme plénière (« en la forme simple ou plénière »). Depuis l’entrée en vigueur de ce dernier texte, l’enfant peut être adopté une seconde fois par le conjoint de l’adoptant (la personne seule) « en la forme simple ».
En cas d’adoption simple, en revanche, le principe est celui de la révocabilité, s’il est justifié de motifs graves ¹⁷, à la demande de l’adoptant ou de l’adopté ou, lorsque ce dernier est mineur, à celle du ministère public (C. civ., art. 370, al. 1er), de ses père et mère ou, à leur défaut, d’un membre de la famille d’origine jusqu’au degré de cousin germain ¹⁸ inclus (C. civ., art. 370, al. 3). Dans sa version d’origine, la proposition de loi relative à la protection de l’enfant modifie cet état du droit.

B – Analyse des modifications introduites par la proposition de loi

L’adoption simple ne crée pas une situation instable. La demande de révocation est strictement encadrée d’un point de vue procédural (CPC, art. 1177 et 1178 ¹⁹ ) et conditionnée sur le fond (par l’exigence de motifs graves). En outre, elle est à l’abri des révélations tardives, le jugement qui la prononce n’étant pas remis en cause si d’autres liens de filiation se manifestent ou s’établissent (C. civ., art. 369). La révocation est exceptionnelle. Dès lors qu’elle a été prononcée, la révocation fait cesser pour l’avenir tous les effets de l’adoption (C. civ., art. 370-2). À l’issue du jugement, l’enfant n’a plus que sa famille d’origine ; il n’est plus relié à sa famille adoptive et perd les droits dont il disposait à son égard. Cette révocation ne produit toutefois aucun effet passé : ce qui a été acquis l’a été définitivement.
À l’article 370 du Code civil, deux propositions de réécriture substituaient à la révocabilité un principe d’irrévocabilité de cette adoption pendant la minorité de l’enfant. La proposition de loi reprend en l’occurrence, dans sa version d’origine, la proposition n° 29 du rapport présenté par le groupe de travail « Protection de l’enfance et adoption ».

Dans la proposition de loi déposée le 11 septembre 2014, les modifications textuelles étaient les suivantes :

1. Au deuxième alinéa de l’article 370 du Code civil, les mots « âgé de plus de quinze ans » étaient remplacés par le mot « majeur » ; il en résultait la rédaction suivante : « La demande de révocation faite par l’adoptant n’est recevable que si l’adopté est majeur ».
Dans la rédaction proposée, la révocation de l’adoption simple demeurait possible pendant la minorité de l’enfant, s’il est justifié de motifs graves et à la demande du ministère public (C. civ., art. 370, al. 1er non modifié). Une telle réécriture de l’article 370 visait à protéger l’enfant ²⁰. Dans la rédaction actuelle, il est d’ores et déjà prévu que l’adoptant ne peut provoquer la révocation de l’adoption si l’adopté n’a pas plus de quinze ans. Le « devoir de patience », selon l’expression du doyen Cornu, passait de quinze à dix-huit ans, ce qui allait dans le sens d’une meilleure protection de l’enfant. On risquait cependant d’atténuer la spécificité de l’adoption plénière en présentant l’adoption simple comme irrévocable pendant la minorité de l’enfant.

2. Le dernier alinéa de l’article 370 du Code civil était supprimé. Cela fermait l’action en révocation actuellement ouverte aux père et mère par le sang ou, à leur défaut, à un membre de la famille d’origine jusqu’au degré de cousin germain inclus.
Si la proposition de loi avait été adoptée en l’état, il aurait subsisté une différence de régime entre les deux adoptions : dans le cas de l’adoption plénière, le principe d’irrévocabilité ne connaît pas d’exceptions mais seulement un tempérament permettant une adoption simple sur adoption plénière, pour motifs graves dans le cas d’une adoption par des époux, et sans condition de « motifs graves » si l’adoption plénière a été prononcée au profit d’une personne seule ; dans le cas de l’adoption simple, le principe aurait été désormais l’irrévocabilité pendant la minorité de l’adopté, mais avec une exception pour motifs graves à la demande du ministère public.

La suppression de l’alinéa 3 de l’article 370 interrogeait toutefois, dans la mesure où il est envisagé d’assouplir les conditions du prononcé de l’adoption. Il est nécessaire, dans ce contexte, de maintenir une possibilité de révocation de l’adoption simple à l’initiative de la famille d’origine. Cette dernière peut ainsi intervenir en cas de dysfonctionnement de l’adoption simple. Certes, le ministère public aurait conservé un droit d’action. Toutefois, les parquets sont trop surchargés pour représenter une véritable garantie de protection pour l’enfant. Supprimer le droit de regard de la famille d’origine représentait, sous cet angle, un recul de la protection du mineur.

Ainsi, la suppression de l’article 12 de la proposition de loi enregistrée le 11 septembre 2014 appelle l’approbation : d’une part en ce que « l’irrévocabilité » de l’adoption plénière du mineur atténuait la spécificité de l’adoption plénière, et en dépit de ce que cette disposition nouvelle permettait d’éviter à l’enfant un changement de famille en pleine adolescence ; d’autre part en ce que la spécificité de l’adoption simple tient à ce que la famille d’origine de l’enfant conserve la possibilité de révoquer l’adoption lorsque les circonstances le justifient. Y ajouter la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant pourrait se révéler utile en l’occurrence ; l’article 3-1 de la Convention internationale des droits de l’enfant suffit à le fonder.

Par ailleurs, l’article 18 du texte de la commission des affaires sociales du Sénat n’est pas assez affiné pour satisfaire l’objectif poursuivi de protection de l’enfant. Il faudrait établir une distinction selon la forme d’adoption et n’assouplir les conditions requises que dans le cas d’une adoption simple. S’agissant d’une adoption plénière, faciliter le prononcé de la mesure heurte les droits de la famille d’origine ²¹ et le principe de subsidiarité ²².

L’article 18 de la proposition de loi commentée, qui a été voté par la commission des affaires sociales du Sénat, réforme l’adoption en général (C. civ., art. 350 et 361 qui y renvoie pour l’adoption simple). Il n’assouplit pas spécifiquement les conditions requises pour une adoption en la forme simple. La réforme est modeste : la déclaration judiciaire d’abandon est déplacée du titre VIII au titre IX du Code civil. Dans sa version d’origine, la proposition de loi prévoyait que la « déclaration judiciaire de délaissement manifeste » soit substituée à « la déclaration judiciaire d’abandon » ²³. La commission des affaires sociales du Sénat a rétabli l’appellation actuelle : « De la déclaration judiciaire d’abandon ». Toutefois, l’article 350 du Code civil est corrélativement abrogé. La déclaration d’abandon est abordée dans le chapitre 1er du titre IX du Livre 1er du Code civil dans le cadre d’une nouvelle section comportant des articles 381-1 et 381-2 nouveaux, le premier disposant : « Un enfant est considéré comme abandonné lorsque ses parents n’ont contribué par aucun acte à son éducation ou à son développement pendant une durée d’un an ». Le second de ces nouveaux articles reprend pour l’essentiel le contenu de l’actuel article 350.

Le rapport du groupe de travail « Protection de l’enfance et adoption » a inspiré ces modifications ²⁴. Toutefois, il proposait aussi d’introduire une disposition spécifique pour le cas d’adoption simple, en ces termes : « le tribunal peut passer outre l’absence de consentement des parents pour prononcer une adoption simple lorsque l’enfant dont l’adoption est demandée n’a pas bénéficié de la part de ses parents d’actes ou de relations nécessaires à son développement psychique, psychologique et affectif sans que ces derniers en aient été empêchés par un tiers » ²⁵. Or, il est nécessaire de tenir compte des spécificités des différentes formes d’adoption.

II – Réformer l’adoption en tenant compte des spécificités des différentes formes d’adoption
 

La réforme de l’adoption est envisagée sans tenir compte de problématiques spécifiques qui, pourtant, interrogent du point de vue de la protection de l’adopté. Prendre en compte les effets de l’adoption pour définir ses conditions représente une piste de réflexion à ne pas négliger (A), de façon à promouvoir, dans chaque cas, l’intérêt supérieur de l’enfant (B).

A – La prise en compte des effets de l’adoption dans la définition de ses conditions

L’adoption plénière protège l’enfant en lui offrant la famille qu’il n’a pas ou plus, par substitution à sa famille par le sang (C. civ., art. 356). Les adoptants seront les père et mère de l’enfant à compter du jour du dépôt de la requête en adoption (C. civ., art. 355). La création du lien juridique de filiation s’apparente en ce cas juridiquement à une naissance ²⁶ (C. civ., art. 356 préc.), sous réserve du cas de l’adoption de l’enfant du conjoint, en ce qu’il laisse subsister la filiation d’origine de l’enfant à l’égard de ce conjoint et de sa famille (C. civ., art. 356, al. 2). Cet effet spécifique de l’adoption plénière doit être préservé, car il représente la condition sans laquelle la substitution de la filiation adoptive à la filiation d’origine ne peut fonctionner. Ceci appelle deux observations.

En premier lieu, la loi du 17 mai 2013 ²⁷ a ouvert l’adoption aux couples de personnes de même sexe. Ceci empêche d’assimiler l’adoption plénière à une naissance justifiant la substitution pure et simple de la filiation adoptive à la filiation d’origine. La réforme opérée en 2013 modifie la nature même de l’adoption et crée une inégalité de droits entre les enfants du titre VIII et ceux du titre VII du Livre 1er du Code civil, en contradiction avec l’article 358 du Code civil dont il résulte clairement, dans l’intérêt de l’adopté, que celui-ci « a, dans la famille de l’adoptant, les mêmes droits et les mêmes obligations qu’un enfant dont la filiation est établie en application du titre VII du présent livre », dont les dispositions font notamment obstacle à ce que deux filiations maternelles ou paternelles soient établies à l’égard d’un même enfant (C. civ., art. 320 ²⁸ ). Puisqu’il s’agit, pour le droit, de protéger l’enfant ²⁹ dans la fixation de conditions légales en amont de la constitution des familles, il est nécessaire de réserver l’adoption plénière aux couples de deux personnes de sexe différent.

En second lieu, l’adoption par une personne seule soulève des problèmes spécifiques au regard des effets de l’adoption plénière. Il résulte de l’article 343-1 du Code civil que : « L’adoption peut être aussi demandée par toute personne âgée de plus de vingt-huit ans ». Dans le cadre d’une adoption par laquelle le législateur institue un modèle irrévocable, il est préférable d’instaurer, au profit de l’enfant, une cellule familiale permettant à celui-ci de bénéficier de deux parents de substitution et non d’un seul, aux lieux et place de sa famille par le sang. S’il s’agit de protéger l’enfant, il faut donc supprimer la possibilité d’une adoption plénière par une personne seule, sauf dans le cas de l’adoption de l’enfant du conjoint (C. civ., art. 345-1) et sous des conditions plus strictes que celles qui sont actuellement prévues.

Pour éviter que la branche paternelle ou maternelle d’un enfant ne se trouve juridiquement effacée par une adoption plénière à la suite d’un décès, il faut réserver le cas d’adoption plénière de l’enfant du conjoint à celui dans lequel l’enfant n’a de filiation établie qu’à l’égard du conjoint de celui qui demande l’adoption ³⁰. Cela suppose de supprimer le 3° de l’article 345-1 du Code civil. L’adoption plénière n’est pas, en effet, juridiquement adaptée à cette dernière situation. Une adoption simple ou bien une participation aux prises de décisions concernant l’enfant suffirait. Cette suggestion vaut également, mais dans une moindre mesure, pour l’article 345-1, 2°, cas dans lequel l’adoption plénière serait possible en cas de retrait total d’autorité parentale, et sous réserve de ce que cette possibilité pourrait constituer, dans certains cas graves, une sanction et une protection de l’enfant.

Dans le cas d’une adoption simple, les solutions préconisées doivent être adaptées aux effets spécifiques de cette forme d’adoption. L’adoption simple est une mesure de protection de l’enfance qui rattache juridiquement l’enfant à des parents adoptifs lorsque sa famille d’origine se révèle défaillante. Contrairement au cas de l’adoption plénière, la rupture d’avec les père et mère n’est alors pas totale. Ceux-ci, à l’heure actuelle, ont la possibilité de demander la révocation de l’adoption (C. civ., art. 370, al. 3). Supprimer cet alinéa, comme le prévoit la proposition de loi relative à la protection de l’enfant dans sa version du 11 septembre 2014 (v. supra), aurait risqué d’affaiblir l’attractivité de l’adoption simple comme mode de protection de l’enfant en danger ; cela se révélait donc en contradiction avec le souci de promouvoir l’adoption simple comme mode de protection de l’enfance.

La possibilité pour une personne seule d’adopter un enfant en la forme simple ne heurte pas, en revanche, l’esprit de la mesure. Il s’agit pour celui ou ceux qui recueillent l’enfant d’apporter à celui-ci la protection que sa famille d’origine ne peut pas lui offrir, tout en maintenant des liens avec celle-ci. Un oncle ou une tante peuvent par exemple adopter leur nièce ou neveu sous la forme simple pour compenser la défaillance de leur frère ou sœur, dans le but de protéger l’enfant. On se situe bien, en l’occurrence, dans la logique de la protection de l’enfance. Un tiers qui a recueilli un enfant abandonné au sens de l’article 350 du Code civil peut également l’adopter sous la forme simple, de même qu’il peut recueillir celui-ci dans le cadre de l’assistance éducative (C. civ., art. 375 et s.) ³¹.

Il faut distinguer ces hypothèses de celles dans lesquelles l’adoption simple permettrait un détournement d’institution ³², tel celle dans laquelle la compagne de la mère adopte l’enfant sous la forme simple à la suite d’une insémination artificielle avec donneur anonyme à l’étranger. Dans ce cas, l’adoption permet l’éviction du père (a fortiori dans le cas d’une adoption plénière), ce que l’article L. 2141-2 du Code de la santé publique vise précisément à éviter, dans l’intérêt de l’enfant. La Cour de cassation, par deux avis du 23 septembre 2014 ³³, considère que le recours à une insémination artificielle avec donneur à l’étranger ne fait pas obstacle à l’adoption (même plénière) par la conjointe de la mère de l’enfant qui en est issu. Cette solution tient à ce que la loi précitée du 17 mai 2013 ouvre l’adoption aux couples de personnes de même sexe. Une disposition législative s’impose pour sanctionner les fraudes à la loi et détournements d’institution qu’introduit en la matière la réforme opérée par la loi dite « mariage pour tous », conformément à ce que préconise le Conseil constitutionnel dans sa décision du même jour sur le fondement d’un détournement de la loi  ³⁴.

Bien sûr, une personne du même sexe que le parent d’origine (pour le cas où la filiation n’est établie qu’à l’égard d’un des parents) ou de l’un d’eux (pour le cas où la filiation de l’enfant est établie à l’égard des père et mère) peut adopter l’enfant. Il s’agit d’une évidence dès lors que l’adoption par une personne seule est permise. Le sexe n’a pas, en l’occurrence, à être pris en compte. Ce n’est que dans l’hypothèse d’une adoption plénière (v. supra) par un couple que la complémentarité des sexes joue un rôle déterminant dans la construction et le développement de l’enfant, à raison même de la substitution de filiation qui en découle.

Là encore, toutefois, la cohérence du raisonnement suppose de ne pas détourner de ses objectifs l’adoption simple par une personne seule. Par exemple, celle-ci ne peut permettre de fonder juridiquement l’exercice en commun de l’autorité parentale dans le cadre d’une vie de couple, puisque l’adoption simple met fin à l’exercice de l’autorité parentale par le parent d’origine (C. civ., art. 365 ³⁵). D’autres solutions juridiques doivent s’appliquer dans ce dernier cas ; il est nécessaire de préserver dans toutes les formes de recompositions familiales la place et l’autorité (en l’absence d’adoption simple) des parents d’origine de l’enfant. Le principe de subsidiarité l’impose. La disposition appropriée consisterait, en l’occurrence, dans la reconnaissance d’un droit de participer aux décisions de la vie quotidienne relatives à l’enfant ³⁶ ; ce droit peut être rattaché au mariage, donc ouvert au conjoint de l’un des parents de l’enfant, dans le cas toutefois où l’exercice de l’autorité parentale est exercé unilatéralement par ce dernier, afin d’éviter de porter atteinte aux droits du second parent de l’enfant.

L’adoption simple ne peut fonder juridiquement la réponse à la question du statut du « beau-parent » dans les recompositions familiales, dès lors que l’autorité parentale est exercée en commun par les père et mère de l’enfant, ce qui représente le principe (C. civ., art. 372). En effet, il résulte de l’article 365 du Code civil que « l’adoptant est seul investi à l’égard de l’adopté de tous les droits d’autorité parentale (…) ».

Cette particularité du régime de l’adoption simple rend précisément possible la superposition des liens de famille. L’article 365 du Code civil complète sur ce point l’article 364 du même code, dont il résulte : « L’adopté reste dans sa famille d’origine et y conserve tous ses droits notamment héréditaires » (al. 1er). En conséquence, l’adoption simple n’introduit pas deux filiations maternelles ou/et deux filiations paternelles, ce qui contreviendrait au principe général posé à l’article 320 du Code civil et selon lequel, comme le souligne le Conseil constitutionnel ³⁷, l’enfant ne peut avoir deux filiations maternelles ou deux filiations paternelles, ce principe ayant été écarté par l’article 6-1 nouveau du Code civil dans le cadre de son titre VIII (et non du titre VII) pour permettre l’adoption par deux personnes de même sexe ³⁸. Dans la logique du dispositif de l’adoption simple, qui est antérieur à la loi du 17 mai 2013 et a été pensé pour satisfaire l’intérêt de l’enfant, le prononcé de l’adoption fait que l’enfant a pour parents titulaires de l’autorité parentale l’adoptant et qu’en cas de révocation de l’adoption simple, les père et mère d’origine redeviennent pleinement les parents de l’enfant. Tout le droit de l’adoption simple est précisément pensé pour que l’enfant n’ait pas à subir quatre filiations dans le même temps.

Outre les effets de la forme d’adoption demandée, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être pris en compte.

B – La nécessaire prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant dans la définition des conditions légales de l’adoption

L’adoption est prononcée à la requête de l’adoptant par le tribunal de grande instance si les conditions de la loi sont remplies et si l’adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant. Les articles 3-1 et 21 de la Convention internationale des Nations Unies sur les droits de l’enfant érigent cet intérêt en principe ³⁹ de l’intérêt supérieur de l’enfant (une considération primordiale, art. 3-1 ; la considération primordiale, art. 21 s’agissant de l’adoption). Cette exigence est en outre désormais constitutionnelle, par rattachement au dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ⁴⁰.

L’intérêt supérieur de l’enfant n’est pas simplement, en la matière, une condition légale ; il représente la cause de l’adoption, institution protectrice de l’enfance. L’adoption serait privée de cause si l’intérêt de l’enfant ne fondait pas la décision prise. La nullité d’adoptions pour détournement d’institution en rend compte (v. supra). Cela explique aussi que le juge puisse prononcer l’adoption simple au lieu de l’adoption plénière qui était demandée (CPC, art. 1173). Il ne peut toutefois y procéder d’office ; l’accord du requérant est nécessaire (même texte). Pour cette raison également, et pour permettre au juge de se fonder d’abord sur l’intérêt de l’enfant après avoir vérifié que les conditions légales sont remplies, le jugement qui prononce l’adoption n’est pas motivé (C. civ., art. 353, al. 5).

La prise en compte, concrète, de l’intérêt de l’enfant ne tient pas lieu toutefois, en l’occurrence, de condition légale textuelle pour la validité de la mesure. Il s’agit en effet de conditions cumulatives (respect des conditions légales et conformité à l’intérêt de l’enfant), requises pour le prononcé de l’adoption. Le législateur ne peut, en conséquence, se contenter de renvoyer à la prise en compte de l’intérêt de l’enfant ⁴¹ pour justifier un recul des conditions de l’adoption protectrices de l’enfant, au vu des effets de la mesure prononcée. Ceci explique le malaise des juges dans le cadre d’adoptions demandées par l’épouse de la mère à la suite d’une assistance médicale à la procréation avec donneur anonyme à l’étranger. Les magistrats ne peuvent en effet se substituer au législateur, ce qui explique les avis précités de la Cour de cassation ⁴².

L’intérêt supérieur de l’enfant doit occuper sa place de « considération primordiale »⁴³ dans la définition des conditions légales de l’adoption. À défaut, l’appréciation concrète de l’intérêt de l’enfant lors du prononcé de la mesure de protection peut s’en trouver faussée. Par exemple, dans le cas d’une demande d’adoption par la compagne de la mère, il n’est pas acceptable d’obliger les juges à émettre un jugement sur une situation de fait qu’ils ne devraient pas avoir à évaluer, simplement parce que celle-ci relève en l’occurrence de la vie privée ⁴⁴. La prise en compte de l’intérêt de l’enfant dans la définition des règles ne se confond pas avec la prise en compte concrète de cet intérêt, au mieux faisant, dans le cadre d’une situation particulière. Ne plus le voir met la Justice en danger et les juges en grande difficulté.

L’adoption simple est une institution très particulière, utile pour la protection de l’enfance. Sa fragilité tient à ce qu’elle est très proche de l’adoption plénière à laquelle elle emprunte la plupart de ses conditions et de ses effets. La seule caractéristique qui sépare fondamentalement ces deux formes d’adoption est l’irrévocabilité de l’adoption plénière. Il en résulte notamment qu’en ce dernier cas, l’adoption joue pleinement son rôle de remplacement des père et mère, par ancrage dans l’imitation de la filiation d’origine (substitution, irrévocabilité, congé d’adoption…). Les adoptants deviennent parents à part entière. Dans le cas d’une adoption simple, en revanche, la mesure s’apparente d’abord aux décisions judiciaires qui permettent à un tiers de prendre soin d’un enfant délaissé ; elle peut être, à ce titre, associée aux mesures d’assistance éducative. L’adoption simple ne crée pas pour autant une multiparenté, dans la mesure où les parents d’origine se voient privés de l’autorité parentale ; ceux-ci ne sont donc plus, juridiquement parlant, « parents » : l’adoptant devient parent de l’enfant par juxtaposition à la famille d’origine, et non par substitution à celle-ci, comme dans l’adoption plénière.

Il est très important de préserver cette différence de fond entre les deux formes d’adoption. À défaut, l’adoption plénière risquerait de disparaître peu à peu ; or, cette adoption est indispensable à la protection des enfants, spécialement ceux qui ont été abandonnés en très jeune âge.

La spécificité de l’adoption simple doit être corrélativement renforcée de façon à servir au mieux la protection des enfants en danger. Introduire un principe d’irrévocabilité de l’adoption simple pendant la minorité de l’enfant représentait, de ce point de vue, un brouillage de la spécificité de l’adoption plénière, nécessairement irrévocable, par essence même.

L’adoption ne doit pas faire l’objet de retouches ponctuelles sans prise en considération de l’équilibre d’ensemble de cette branche du droit, en l’occurrence de la nécessaire différenciation de l’adoption plénière et de l’adoption simple.

Article à retrouver dans la revue Gazette du Palais du 23 décembre 2014 n° 357, P. 27 ou sur Lextenso.fr (via votre ENT) en utilisant la référence de l'article "206w6"

^[1]. L. n° 2007-293, 5 mars 2007 : JO 6 mars 2007, p. 4215.
^[2]. Rapp. d’information n° 655, « Protection de l’enfance : améliorer le dispositif dans l’intérêt de l’enfant », 2013-2014, Mmes Dini et Meunier au nom de la commission des affaires sociales du Sénat.
^[3]. Rapp. du groupe de travail « Protection de l’enfance et adoption », 40 propositions pour adapter la protection de l’enfance et l’adoption aux réalités d’aujourd’hui, févr. 2014.
^[4]. Chiffres cités par S. de Silguy, « L’adoption, une procédure en voie de disparition » : RLDC mars 2013, n° 102, p. 63-67. Les chiffres en la matière sont très approximatifs, v. not. le site public : « Je souhaite adopter - chiffres clés », www.adoption.gouv.fr
^[5]. V. Rapports de l’ONED (environ 250 000).
^[6]. Exposé des motifs, proposition n° 799.
^[7]. Contrat servant surtout à la transmission du nom et de la fortune de l’adoptant à l’adopté.
^[8]. Sur l’historique, v. F. Dekeuwer-Défossez et E. Pouliquen (dir.), Lamy Droit des personnes et de la famille, n° 426-9.
^[9]. J. Hauser, « Adoption ou procréation médicalement assistée : les termes de l’alternative », in Les filiations par greffe : adoption et procréation médicalement assistée, LGDJ, 1997, p. 14. Et l’auteur de préciser : « Encore la concurrence est-elle atténuée puisqu’il faudra attendre la loi du 22 décembre 1976 pour que l’adoption soit permise à un couple ayant déjà des enfants légitimes. C’est à cette date qu’un véritable choix s’offrira et que, sans qu’on l’ait toujours mesuré, naîtra une véritable concurrence entre les modes de création de descendants ».
^[10]. L. n° 66-500, 11 juill. 1966, portant réforme de l’adoption : JO 12 juill. 1966, p. 5956.
^[11]. C. civ., art. 361 : « Les dispositions des articles 343 à 344, du dernier alinéa de l’article 345, des articles 346 à 350, 353, 351-1, 353-2, 355 et du dernier alinéa de l’article 357 sont applicables à l’adoption simple ».
^[12]. Cass. 1re civ., 27 nov. 2001, n° 00-10151 : Bull. civ. I, n° 292.
^[13]. Cass. 1re civ., 5 janv. 1999, n° 96-13882 : Bull. civ. I, n° 9.
^[14]. Cass. ass. plén., 31 mai 1991, n° 90-20105 : Bull. ass. plén. n° 4 – v. encore : Cass. 1re civ., 9 déc. 2003, n° 01-03927 : Bull. civ. I, n° 252.
^[15]. L. n° 96-604, 5 juill. 1996, relative à l’adoption : JO 6 juill. 1996, p. 10208.
^[16]. L. n° 2013-404, 17 mai 2013, ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe : JO 18 mai 2013, p. 8253.
^[17]. Les juges du fond apprécient souverainement si les faits invoqués, à l’appui d’une demande en révocation d’adoption, constituent des motifs graves au sens de l’article 370 du Code civil, v. not. Cass. 1re civ., 20 mars 1978, n° 76-13415 : Bull. civ. I, n° 114.
^[18]. La référence au cousin germain est liée, en l’occurrence, aux effets juridiques et fiscaux de l’adoption simple en matière successorale (CGI, art. 786) ; rappr. Cons. const., 28 janv. 2014, n° 2013-361 QPC.
^[19]. Cette procédure relève de la compétence exclusive du TGI. L’instance obéit aux règles de la procédure en matière contentieuse. L’affaire est instruite et débattue en chambre du conseil, après avis du ministère public ; le jugement est prononcé en audience publique. Enfin, l’appel est formé comme en matière contentieuse ; il est instruit et jugé selon les règles applicables en première instance.
^[20]. Rapp. de l’Académie nationale de médecine, Favoriser l’adoption nationale, févr. 2011.
^[21]. CEDH, sect. II, 21 janv. 2014, n° 33773/11, Zhou c/ Italie.
^[22]. Sur ce principe, v. not. N. Baillon-Wirtz et a., L’enfant sujet de droits, Lamy Axe Droit, 2010, n° 410, p. 244.
^[23]. Rapp. du groupe de travail « Protection de l’enfance et adoption », 40 propositions pour adapter la protection de l’enfance et l’adoption aux réalités d’aujourd’hui, préc., p. 65.
^[24]. Ibid., p. 70, proposition n° 21.
^[25]. Ibid., proposition n° 28.
^[26]. Sur congé de maternité et congé d’adoption, pour les cas d’assimilation, v. not. « Les garanties liées à la maternité ou à l’adoption », informations du ministère du Travail, de l’Emploi, de la Formation professionnelle et du Dialogue social. Sous l’angle du droit social, la spécificité de l’adoption plénière pourrait être davantage accusée.
^[27]. L. n° 2013-404, 17 mai 2013, préc.
^[28]. Ce que relève expressément le Conseil constitutionnel : Cons. const., 17 mai 2013, n° 2013-669 DC, consid. n° 40.
^[29]. V. P. Lévy-Soussan, Destins de l’adoption, éd. Fayard. 2010 ; du même auteur, Construction de l’identité et filiation adoptive, quand le fil ne noue plus les fils, Prisme, Canada, 2007, n° 46, p. 248-257 ; P. Lévy-Soussan et P. Marinopoulos, « Abandon et adoption : enjeux psychiques de la filiation dans une perspective historique et clinique » : EMC (Elsevier Masson SAS Paris), Psychiatrie/Pédopsychiatrie, 37-210-A-40, 2007.
^[30]. Cela conduit aussi à réécrire l’art. 346 al. 2 du Code civil, qui deviendrait : « Toutefois, une nouvelle adoption, en la forme simple, peut être prononcée soit après décès de l’adoptant, ou des deux adoptants, soit encore après décès de l’un des deux adoptants, si la demande est présentée par le nouveau conjoint du survivant d’entre eux ». Le rapport du groupe de travail « Protection de l’enfance et adoption » suggère sur ce point une modification de l’art. 346 al. 2 qui ouvrirait beaucoup trop largement la possibilité d’adoptions successives. Il est proposé d’ajouter au texte « soit après que l’adoptant a donné son consentement ». Une telle proposition est critiquable. V. obs. N. Baillon-Wirtz, « Les adoptions successives : regards croisés entre la France et l’Allemagne » : Dr. famille 2013, étude 8.
^[31]. Liens avec le tiers renforcés par la proposition de loi au titre de l’assistance éducative, article 375-4-1 nouveau proposé (art. 11).
^[32]. V. sur la notion, D. Fenouillet, « Le détournement d’institution familiale », in Mélanges en l’honneur de Philippe Malaurie, Defrénois, 2005, p. 237 et s. ; N. Cordier-Dumonet, Le détournement d’institution, thèse 2010, Univ. de Bourgogne.
^[33]. Cass., avis, 22 sept. 2014, n° 14-70007 – Cass., avis, 22 sept. 2014, n° 14-70006.
^[34]. Cons. const., 17 mai 2013, n° 2013-669 DC, consid. n° 58.
^[35]. V. par ex. Cass. 1re civ., 20 févr. 2007, n° 06-15647 : Bull. civ. I, n° 71.
^[36]. Pour une proposition détaillée, v. C. Brunetti-Pons, « La proposition de loi “Autorité parentale et intérêt de l’enfant” : analyse » : Gaz. Pal. 30 oct. 2014, p. 5-10, spéc. p. 7, 199c1.
^[37]. Cons. const., 17 mai 2013, n° 2013-669 DC, préc.
^[38]. C. civ., art. 6-1 nouveau, réd. L. n° 2013-404, 17 mai 2013, préc.
^[39]. V. not. G. Hubert-Dias, L’intérêt supérieur de l’enfant dans l’exercice de l’autorité parentale. Étude de droit européen comparé, th. Reims, 12 juin 2014.
^[40]. Cons. const., 17 mai 2013, n° 2013-669 DC, préc., consid. n° 53.
^[41]. Le Conseil constitutionnel n’aurait pas dû se contenter de le faire.
^[42]. Ce que relève expressément le rapport de l’avocat général J.-D. Sarcelet dans le cas des avis de la Cour de cassation sur la question.
^[43]. La Convention de New York l’impose aux États parties : CIDE, art. 3-1.
^[44]. Ce que d’ailleurs la Cour de cassation, juge du droit, ne peut pas contrôler.