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L'affaire de la sextape, match retour : l'art de la feinte

Pour les étudiants en

L3

Gérard Pitti, vice-président placé à la Cour d'appel de Bordeaux - © Lextenso 2019 (à retrouver dans la Gazette du Palais du 21 janvier 2020, en accès libre et gratuit via votre ENT)

Par un arrêt du 9 décembre 2019, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a éclairci les contours du principe de loyauté des preuves en rappelant la prohibition de toute provocation à la commission de l’infraction de la part d’un agent public mais en validant la procédure du service enquêteur qui a eu uniquement recours à un stratagème qui n’a pas porté atteinte à l’un des droits essentiels ou l’une des garanties fondamentales de la personne suspectée ou poursuivie.

Cass. ass. plén., 9 déc. 2019, no° 18-86767, PBRI (rejet pourvoi c/ CA Paris, 3e sect., 8 nov. 2018), C. Arens, prés. ; SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, SCP Ricard, Bendel-Vasseur, Ghnassia, SCP Spinosi et Sureau, av.
 
En football, une feinte est une ruse utilisée par un attaquant pour tromper un défenseur afin de le surprendre par une action offensive. Dans le cadre d’une affaire ayant ébranlé le football français, l'assemblée plénière de la Cour de cassation a rendu le 9 décembre 2019 un arrêt validant l'enquête de police lors de laquelle une ruse a été utilisée par un policier, sous le contrôle du procureur de la République, pour établir la preuve d'une tentative de chantage au préjudice d'un footballeur. Ce faisant, la Cour de cassation a expliqué l'art de la feinte aux praticiens en éclaircissant les contours du principe de loyauté des preuves. Avant d’analyser juridiquement cet arrêt, il est important de rappeler préalablement la chronologie des faits et de la procédure.
 
Le 8 juin 2015, Mathieu V., joueur de football international, déposait plainte pour une tentative de chantage commencée au mois de juin 2015 concernant l’existence d’une vidéo à caractère sexuel, dite sextape, dans laquelle il apparaissait. Un de ses interlocuteurs lui avait demandé à être mis en relation avec un homme de confiance. Aux fins d’endosser le rôle d’homme de confiance du joueur de football, il était décidé de désigner un commissaire de police, qui allait utiliser le pseudonyme Lukas, pour entrer en relation avec les maîtres chanteurs. Dès le 20 juin 2015, Lukas prenait contact par minimessages avec un des malfaiteurs qui le rappelait à plusieurs reprises pour engager la négociation. Sans nouvelles depuis cet échange du 20 juin 2015, Lukas, de sa propre initiative, reprenait contact avec le malfaiteur le 15 juillet 2015. Une information était ouverte des chefs de chantage et association de malfaiteurs dès le 31 juillet 2015. Des conversations téléphoniques se poursuivaient entre Lukas et son interlocuteur et il apparaissait que de nouveaux intermédiaires allaient intervenir. Lors d’un stage préparatoire au mois d’octobre 2015 à Clairefontaine, centre d’entraînement de l’équipe de France de football, Karim B., autre footballeur international français, discutait avec Mathieu V., lui parlait de la sextape et lui déclarait qu’il pouvait lui présenter une personne qui pouvait gérer la situation et lui assurer que la vidéo ne serait pas diffusée. Après cette discussion, Karim B. téléphonait à son ami Karim Z., lui-même en relation avec certains malfaiteurs, aux fins de lui rendre compte de sa discussion avec le plaignant. Les premières interpellations intervenaient dès le 13 octobre 2015 et Karim B. et Karim Z. étaient mis en examen le 5 novembre 2015 des chefs de complicité de tentative de chantage et association de malfaiteurs.
 
Par arrêt du 11 juillet 20171, la chambre criminelle de la Cour de cassation, au visa des articles 6 de la convention européenne des droits de l’Homme et préliminaire du Code de procédure pénale, a cassé un arrêt du 16 décembre 2016 de la chambre de l’instruction de la cour d'appel de Versailles qui avait rejeté les moyens de nullité de l'enquête, en considérant que le principe de loyauté des preuves n'avait pas été respecté par les enquêteurs qui avaient usé d'un stratagème ayant vicié la recherche de la preuve en portant atteinte à l’un des droits essentiels des personnes suspectées ou poursuivies.
 
Par arrêt du 8 novembre 2018, la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris, saisie sur renvoi, n'a pas suivi le raisonnement de la chambre criminelle et a dit n'y avoir lieu à annulation des pièces obtenues par le service enquêteur considérant notamment que ce dernier n'avait pas provoqué la commission de l'infraction.
 
Les avocats de Karim B. et Karim Z. ont formé un pourvoi à l'encontre de cet arrêt aux fins d'annuler la procédure en raison de la provocation à la commission de l’infraction dont leurs clients avaient fait l’objet de la part du fonctionnaire de police qui avait, sous un faux nom, joué le rôle d'interlocuteur en lieu et place de la partie civile. Par arrêt du 19 juin 2019, la chambre criminelle a renvoyé l'affaire en assemblée plénière.
 
Par arrêt du 9 décembre 2019, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a rejeté les pourvois en jugeant, d'une part, que la chambre de l'instruction n'avait pas méconnu le principe de loyauté des preuves en ayant considéré que le service enquêteur n'avait en aucune manière provoqué à la commission de l'infraction de chantage, et d'autre part, que le stratagème employé par le policier ne constituait pas en soi une atteinte au principe de loyauté de la preuve, « seul étant proscrit le stratagème qui, par un contournement ou un détournement d'une règle de procédure, a pour objet ou pour effet de vicier la recherche de la preuve en portant atteinte à l'un des droits essentiels ou à l'une des garanties fondamentales de la personne suspectée ou poursuivie. ».
 
Propos liminaires. Des difficultés d'esquisser la portée et la signification du principe de loyauté des preuves
 
Le principe de loyauté des preuves, simple de prime abord, n’est pas aisé à délimiter, et ses contours et sa portée sont parfois difficiles à esquisser. Pour dégager l'esprit de ce principe, il est régulièrement fait référence à la définition du doyen Bouzat : « La loyauté est une manière d’être de la recherche des preuves, conforme au respect des droits de l’individu et à la dignité de la justice »2 . Toutefois, une fois qu'il s'agit de préciser ce principe et de le mettre en œuvre pour les praticiens, les difficultés apparaissent eu égard à la frontière parfois floue entre des stratagèmes déloyaux totalement prohibés et d'autres ruses de services enquêteurs encadrés par la loi ou la jurisprudence. Comme l'a mis en exergue le premier avocat général Desportes dans la présente espèce, il n'est pas inutile de rappeler que c'est la troisième fois, au cours de ces cinq dernières années, que l'assemblée plénière de la Cour de cassation a été appelée à préciser le sens et la portée de ce principe en matière pénale3. À vrai dire, l'obscure clarté de ce principe a été voulue par le législateur qui a intentionnellement omis d'ajouter expressément le principe de loyauté des preuves dans les principes cardinaux du procès pénal rappelés à l'article préliminaire du Code de procédure pénale4. Le juge essaye quant à lui, tel un peintre impressionniste, de dessiner par petites touches les lignes directrices de ce principe après l'avoir lui-même créé en se fondant sur l'obligation déontologique de loyauté du magistrat issu de son serment5.
 
Depuis l’arrêt Schuller-Maréchal rendu le 27 février 19966, la chambre criminelle a recours à une distinction entre la provocation à la commission de l’infraction par l’autorité publique, de manière directe ou indirecte, qui est prohibée, et la provocation à la preuve illicite de l’infraction, qui révèle le délit et est, quant à elle, permise sous certaines conditions car elle n'est pas déterminante dans le passage à l'acte. Dans le premier cas, la provocation à l’infraction aura pour conséquence de rendre irrecevables en justice les éléments de preuve ainsi acquis alors que, dans le second cas, les preuves obtenues par ruse et révélant l’infraction pourront être valablement produites.
 
Notre espèce était particulièrement intéressante dès lors que l'assemblée plénière devait répondre principalement à l'existence d’une provocation à la commission de l’infraction par le policier ayant utilisé le pseudonyme « Lukas » mais également, à titre plus subsidiaire, à l’existence d’un stratagème de nature à vicier la recherche des preuves par un agent de l’autorité publique.
 
Par une motivation enrichie, l'assemblée plénière a jugé que le policier n'a eu aucun rôle déterminant dans la commission de la tentative de chantage (I) et que le stratagème utilisé par le service enquêteur était licite puisqu'il n'avait porté atteinte à aucun droit ou garantie fondamentale d'une des personnes suspectées ou poursuivies (II).
 

I – L'absence de provocation à la commission de la tentative de chantage

L’assemblée plénière énonce à nouveau fermement le principe de l’interdiction de toute provocation à la commission d’une infraction de la part d’un agent public (A). En l’espèce, elle considère néanmoins que le policier n’a pas eu de rôle déterminant dans la commission de l’infraction et n’a donc pas provoqué la tentative de chantage (B).
 

A – Le rappel du principe intangible de loyauté des preuves : la prohibition de la provocation à la commission de l'infraction de la part des agents publics

L'assemblée plénière rappelle nettement le principe clair dégagé par la chambre criminelle : en vertu du principe de loyauté des preuves, toute provocation à la commission d'une infraction par des agents de l'autorité publique est proscrite. Deux critères principaux ont été dégagés par la jurisprudence aux fins de distinguer la provocation à la commission de l’infraction de la provocation à la preuve illicite de l'infraction : d’une part, la préexistence du délit ou d’un délit sur le point de se consommer ; d’autre part, le rôle déterminant du service enquêteur dans le passage à l'acte délictuel ou criminel. S’agissant de la préexistence du délit, la chambre criminelle a considéré qu’il n’y avait pas d’atteinte au principe de loyauté des preuves lorsque l’intervention des gendarmes a eu pour seul effet de permettre la constatation d’un délit de trafic d’influence dont ils n’ont pas déterminé la commission7 ou lorsqu’une opération policière, qui a lieu dans un contexte préexistant de trafic de stupéfiants, n’a pas déterminé les agissements délictueux en effectuant une infiltration8. À l’inverse, la Cour de cassation prohibe, hors cadre légal, les machinations, les ruses et stratagèmes qui visent à tromper la personne à qui elles s’adressent pour l’amener à faire des déclarations qu’elle n’aurait pas faites dans d’autres circonstances9. Par exemple, lorsque le service enquêteur a mis au point un stratagème consistant à enregistrer des écoutes illicites et à inciter un délinquant à commettre l’infraction de trafic d’influence, ce stratagème vicie la procédure10. Récemment encore, la chambre criminelle a sanctionné la participation indirecte de l’autorité publique à l’administration de la preuve obtenue de manière illicite par une partie privée, le service enquêteur ayant participé à l’obtention d’enregistrements, par un particulier, sans le consentement des mis en cause, de propos tenus par eux à titre privé11.
 

B – L'absence de rôle déterminant du policier dans un processus infractionnel indivisible

Avant de conclure à l'absence de provocation à la commission de l'infraction par le service enquêteur, l'assemblée plénière a validé le raisonnement préalable de la chambre de l'instruction selon lequel le policier s'était inséré dans un processus infractionnel indivisible caractérisant une entreprise de chantage.
 
Le chantage est une infraction complexe dont la réalisation, contrairement à certaines infractions simples comme le vol, nécessite plusieurs actes matériels de nature différente. Seule la réunion de ces actes matériels interdépendants, qui forment une chaîne tendant à la même finalité, permet de caractériser l'infraction. La chambre criminelle conclut depuis longtemps à l'indivisibilité lorsque les faits « procèdent de la même cause »12.
 
En l'espèce, la chambre de l'instruction a longuement motivé le caractère indivisible des différents actes commis par les malfaiteurs caractérisant la tentative de chantage tendant à la même cause, à savoir la remise de fonds par la victime. Ainsi, l'arrêt attaqué retient que l’obtention frauduleuse de l’enregistrement vidéo, les tractations entre les personnes mises en cause pour trouver le meilleur moyen d’exercer un chantage sur la partie civile, les appels téléphoniques et les messages adressés à cet effet à ce dernier, les instructions qui lui ont été données pour qu’il trouve un intermédiaire, les rendez-vous fixés à Alger puis à Paris ou encore la rencontre organisée avec Karim B. à Clairefontaine constituent des agissements étroitement liés les uns aux autres et accomplis dans le dessein unique d’obtenir la remise de fonds par la partie civile.
 
Ce raisonnement préalable opéré par la chambre de l'instruction relatif à l'indivisibilité des actes matériels est décisif dès lors qu'il induit une conséquence directe sur l'appréciation du rôle causal et déterminant du policier dans la commission de l'infraction. En effet, si l'on suivait le raisonnement des avocats des requérants, qui avait d'ailleurs été celui de la chambre criminelle dans son arrêt du 11 juillet 2017, et si on considérait que chaque acte matériel était divisible et constitutif d'une tentative de chantage punissable, le fait pour le policier, de sa propre initiative, d'avoir repris contact avec un malfaiteur pouvait être analysé comme ayant eu une influence déterminante sur la commission de la tentative de chantage car, de par ses agissements, il aurait empêché un possible désistement volontaire des maîtres chanteurs. À l’inverse, si l'on considère que l'acte du policier fait partie d'une chaîne indivisible d'actes matériels, son rôle ne doit plus être perçu comme ayant été à l'origine de la commission de l'infraction puisque la tentative de chantage était d'ores et déjà constituée. La chambre de l'instruction, suivie en cela par l'assemblée plénière qui considère que cette dernière n'a commis aucune erreur manifeste dans son appréciation, juge que la feinte du policier s'insère dans un processus infractionnel déjà existant et que l'enquêteur, qui a tenu un rôle d'intermédiaire, s'est uniquement greffé sur l'activité délictuelle. Ce dernier n'a donc aucunement provoqué la commission de l'infraction, le cheminement criminel des maîtres chanteurs ayant d'ores et déjà été bien engagé lorsqu’il est intervenu.
 

II – Un stratagème policier licite ne portant atteinte à aucun droit essentiel

Il semble paradoxal de remarquer que, alors que le principal problème de droit résidait dans la provocation à la commission de l'infraction par le policier « Lukas », la motivation de l'arrêt rendu par l'assemblée plénière est particulièrement enrichissante sur l'autre volet du principe de loyauté des preuves (A), à savoir la provocation à la preuve illicite de l'infraction (B).
 

A – Le principe : la compatibilité du stratagème policier avec le principe de loyauté des preuves

L'assemblée plénière rappelle le principe dégagé par la chambre criminelle du caractère a priori licite de la provocation à la preuve de l’infraction car, contrairement à la provocation à la commission de l'infraction, elle révèle le délit et elle n'est pas déterminante dans le passage à l'acte délictueux. La licéité de la ruse policière, qui doit être distinguée d'un comportement déloyal d'un agent public, est sous-tendue par le principe de la liberté de la preuve, prévue par l’article 427 du Code de procédure pénale. Comme le rappelait justement le doyen Bouzat, « la liberté de la preuve résulte de ce que la preuve, en droit pénal, porte le plus souvent sur des faits matériels et psychologiques, lorsqu'en droit civil elle porte généralement sur des faits ou des actes juridiques »13. Le but du délinquant est de ne pas laisser de traces après avoir commis l'infraction et il est parfois malaisé pour un service enquêteur, en particulier en délinquance organisée, d'établir des faits sans recourir à certaines ruses ou stratagèmes, encadrés par la loi, comme l'infiltration. Celle-ci, prévue à l'article 706-81 du Code de procédure pénale, consiste pour un policier à surveiller des personnes suspectées de commettre un crime ou un délit en se faisant passer, auprès de ces personnes, comme un de leurs coauteurs, complices ou receleurs. Plus récemment, la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019, en insérant le nouvel article 230-46 du Code de procédure pénale, a modifié le régime et élargi le champ d'application de « l'enquête sous pseudonyme » qui permet aux enquêteurs, tels des « infiltrés numériques », de recourir à des pseudonymes pour infiltrer des réseaux internet et obtenir des informations sur des infractions et des suspects.
 
Notons toutefois que dans notre espèce, le procédé utilisé par le service enquêteur n'était ni une infiltration ni une « enquête sous pseudonyme » dès lors que le policier, bien qu'il usât du pseudonyme « Lukas », ne s’était pas fait passer pour complice, receleur ou coauteur des personnes suspectées de la tentative de chantage. La feinte utilisée par le service enquêteur ne devait donc pas respecter l'encadrement législatif prévu pour les méthodes d'infiltration et d'« infiltration numérique », mais les exigences jurisprudentielles précisées dans notre espèce par l'assemblée plénière pour ne pas tomber sous le coup de la qualification de comportement déloyal.
 

B – Les limites du stratagème précisées par l'assemblée plénière

Par une motivation enrichie, l'assemblée plénière a tracé la frontière que les feintes policières ne devaient pas franchir pour ne pas être constitutives de comportements déloyaux : « Seul est proscrit le stratagème qui, par un contournement ou un détournement d'une règle de procédure, a pour objet ou pour effet de vicier la recherche de la preuve en portant atteinte à l'un des droits essentiels ou à l'une des garanties fondamentales de la personne suspectée ou poursuivie ».
 
Ainsi, en dehors de la provocation à commettre l’infraction, le comportement déloyal de la part d’une autorité publique peut résulter d’un contournement ou d’un détournement de la règle de droit. Le contournement de procédure consiste, pour un policier, à se placer hors du cadre procédural prévu pour l'accomplissement d'un acte afin de recueillir des preuves qu'il n'aurait pu obtenir en respectant les exigences légales. Ce procédé est déloyal car il élude les règles élémentaires de procédure pénale et, de manière subséquente, les droits de la défense et le droit à avoir un procès équitable. Le cœur de la procédure pénale étant atteint par ce contournement, l'enquête sera viciée de manière irrémédiable. Le détournement de procédure consiste quant à lui, pour un policier, à se placer dans le cadre procédural mais dans un autre but que celui qui a été fixé par la loi. En somme, la forme de la loi a été respectée mais nullement son esprit. L'exemple typique du détournement de procédure est l'affaire dite des « cellules contiguës »14. Dans cette affaire, alors que les mesures de placement d'individus en garde à vue et de sonorisation des cellules respectaient chacune séparément les exigences du Code de procédure pénale, l'assemblée plénière a considéré que la conjugaison des mesures de garde à vue, du placement des suspects dans des cellules contiguës et de la sonorisation des locaux durant les périodes de repos séparant les auditions relevait d'un stratagème illicite et constituait ainsi un procédé déloyal de recherche des preuves.
 
En outre, l'assemblée plénière rajoute une condition pour que le stratagème soit considéré comme déloyal : pour être qualifié comme tel, encore faut-il démontrer qu'il porte atteinte à l'un des droits essentiels ou à l'une des garanties fondamentales de la personne suspectée ou poursuivie, c'est-à-dire principalement le droit à un procès équitable, le droit de se taire et de ne pas s'incriminer soi-même mais également le droit à la vie privée. Il est intéressant de souligner qu'en 2015, l'assemblée plénière mettait volontairement l'accent sur les droits et garanties essentiels atteints par le stratagème déloyal par la formule : « Porte atteinte au droit à un procès équitable, au droit de se taire et à celui de ne pas s’incriminer soi-même ainsi qu’au principe de loyauté des preuves le stratagème qui en vicie la recherche par un agent de l’autorité publique. » ; alors qu'en 2019, elle se concentre davantage sur les critères du procédé déloyal dont une des composantes est l'atteinte à des droits essentiels ou garanties fondamentales de la personne suspectée ou poursuivie. Ce faisant, l'assemblée plénière expose de manière didactique le raisonnement en trois temps à adopter pour distinguer les simples ruses licites des comportements déloyaux des agents publics.
 
En premier lieu, le rôle du policier est-il déterminant dans la commission à la provocation à l'infraction ? Dans l'affirmative, le comportement du policier s'analyse directement comme un procédé déloyal car l'éthique procédurale n'a pas été respectée. La personne poursuivie ou suspectée n'a pas à prouver une atteinte effective à ses droits car le comportement déloyal du policier vicie par lui-même irrémédiablement la procédure. Dans la négative, le stratagème doit être appréhendé à l'aune de la provocation à la preuve de l'infraction. Si la ruse policière est a priori licite, la deuxième question à se poser est la suivante : le policier a-t-il commis un contournement ou un détournement de procédure ? Enfin, si tel est le cas, la troisième étape du raisonnement repose dans une analyse conséquentialiste du procédé policier : la ruse des policiers a-t-elle eu pour objet ou même pour effet de vicier la recherche de la preuve en portant atteinte à l’un des droits essentiels ou à l’une des garanties fondamentales de la personne suspectée ou poursuivie ? Il doit être précisé que la charge de la preuve pèse alors sur cette dernière car, contrairement à la provocation à la commission de l'infraction, l'atteinte effective à ses droits fondamentaux par le policier n'est pas présumée. En l'espèce, l'assemblée plénière a considéré que le stratagème policier ne pouvait être assimilé à un procédé déloyal dès lors que les requérants n'avaient ni démontré ni même allégué une atteinte à l’un de leurs droits.
 
À défaut de donner une définition du principe de loyauté des preuves – mais le pouvait-elle ? – l'assemblée plénière en délimite plus nettement ses contours en clarifiant la ligne de partage entre ruses licites et comportements déloyaux dans la recherche et la constatation des infractions. À l’instar de la jurisprudence abondante qu'elle a développée sur les nullités de procédure, la Cour de cassation tente de trouver l'équilibre subtil entre la recherche des preuves par le service enquêteur et la garantie de la liberté individuelle. Tel un phare, cette décision éclaire la marche des acteurs de l'enquête – policiers, gendarmes et magistrats enquêteurs – de manière à leur permettre de mettre en place des stratagèmes pour faire sortir la vérité sans que ces ruses ne portent atteinte à un droit essentiel ou à une garantie fondamentale de la personne suspectée ou poursuivie.
 

Notes de bas de page

1 – Cass. crim., 11 juill. 2017, n° 17-80313 : Bull. crim., n° 208 ; Gaz. Pal. 19 sept. 2017, n° 303k2, p. 18, note Pitti G.

2 – Bouzat P., « La Loyauté dans la recherche des preuves », in Problèmes contemporains de procédure pénale. Recueil d'études en hommage à Louis Hugueney, 1964, Sirey, p. 155 à 177.
 
3 – Cass. ass. plén., 6 mars 2015, n° 14-84339 : Bull. crim. ass. plén., n° 2 – Cass. ass. plén., 10 nov. 2017, n° 17-82028 : Bull. crim. ass. plén., n° 2.
 
4 – Lazerges C., « De l’écriture à l’usage de l’article préliminaire du Code de procédure pénale », in Mélanges en l'honneur du professeur Reynald Ottenhof. Le champ pénal,2006, Dalloz : « Si la loyauté des preuves est un principe bien connu dans les pays anglo-saxons, il paraît difficile de mesurer les conséquences que pourrait avoir son introduction, sous une forme aussi générale dans notre droit compte tenu de la marge d’appréciation très grande qu’il laisse au juge… »
 
5 – Pour la création prétorienne du principe de loyauté des preuves depuis l’arrêt Wilson (Cass. ch. réunies, 31 janv. 1888 : D. 1889, p. 241), nous nous permettons de renvoyer à notre note sous Cass. crim., 11 juill. 2017, n° 17-80313 : Gaz. Pal. 19 sept. 2017, n° 303k2, p. 18.
 
6 – Cass. crim., 27 févr. 1996, n° 95-81366 : Bull. crim., n° 93.
 
7 – Cass. crim., 16 janv. 2008, n° 07-87633 : Bull. crim., n° 14.
 
8 – Cass. crim., 30 avr. 1998, n° 97-85747 : Bull. crim., n° 147.
 
9 – Cass. crim., 12 déc. 2000, n° 00-83852 : Bull. crim., n° 369.
 
10 – Cass. crim., 27 févr. 1996, n° 95-81366 : Bull. crim., n° 93.
 
11 – Cass. crim., 20 sept. 2016, n° 16-80820 : Bull. crim., n° 244.
 
12 – Cass. crim., 15 oct. 1959 : Bull. crim., n° 435.
 
13 – Bouzat P., « La Loyauté dans la recherche des preuves », in Problèmes contemporains de procédure pénale. Recueil d'études en hommage à Louis Hugueney, 1964, Sirey, p. 155 à 177.
 
14 – Cass. ass. plén., 6 mars 2015, n° 14-84339.

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