Cass. crim., 21 avr. 2020, no 19-81507, M. S. et a. (cassation CA Paris, 31 janv. 2019), M. Soulard, prés., M. Barbier, rapp., Mme Bellone, av. gén. ; SCP Boutet et Hourdeaux, av.

Après l’exclusion, sous peine de nullité de l’acte, des journalistes lors de la réalisation des perquisitions¹, la chambre criminelle de la Cour de cassation a prononcé, par son arrêt du 21 mars 2020, leur exclusion, sous peine de possibles sanctions pénales, des locaux de police ou de gendarmerie dans lesquels une mesure de garde à vue est en cours.

En l’espèce, des journalistes réalisant un reportage consacré à la prostitution avaient filmé, en anonymisant les lieux et les personnes, la garde à vue d’un suspect auquel étaient reprochés des faits de proxénétisme aggravé. Cette personne gardée à vue a porté plainte des chefs de violation du secret professionnel et du secret de l’instruction, en soutenant notamment qu’elle avait été reconnue par des tiers, notamment par sa voix, à la suite de la diffusion du film. Cette plainte ordinaire ayant été classé sans suite, le plaignant s’est constitué partie civile auprès du juge d’instruction des chefs précités, mais aussi de celui d’atteinte à l’intimité de la vie privée. La chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris allait, par son arrêt du 31 janvier 2019, confirmer le non-lieu prononcé par le juge d’instruction, au motif que les images et paroles d’une personne interpellée par les services de police, puis interrogée au cours de sa garde à vue, ne relèvent pas de l’intimité de la vie privée au sens de l’article 226-1 du Code pénal, ceci alors qu’aucun élément du dossier n’indiquait que les conditions de la garde à vue de la plaignante, qui a nécessairement vu la caméra, lui ôtaient la possibilité de faire valoir son opposition à l’enregistrement.

Cet arrêt devait être censuré par l’arrêt du 21 avril 2020, la chambre criminelle considérant, au visa de l’article 226-1 du Code pénal, que, « d’une part, l’enregistrement de la parole ou de l’image d’une personne placée en garde à vue est susceptible de constituer une atteinte à l’intimité de sa vie privée, d’autre part, une personne faisant l’objet d’une garde à vue n’est pas en mesure de s’opposer à cet enregistrement ».

Si l’enregistrement d’une personne gardée à vue par un journaliste est susceptible de caractériser le délit d’atteinte à l’intimité de la vie privée de l’article 226-1 du Code pénal (I), doit également être posée la question des conséquences d’ordre procédural d’un tel enregistrement (II).

I – La caractérisation de l’atteinte à l’intimité de la vie privée par l’enregistrement, par un journaliste, d’une personne gardée à vue

Dans son arrêt du 21 avril 2020, la chambre criminelle s’est fondée sur l’article 226-1 du Code pénal pour considérer que l’enregistrement, par un journaliste, de la garde à vue d’une personne peut être constitutif du délit d’atteinte à l’intimité de la vie privée. Cette solution doit être appréciée au regard des conditions de punissabilité de ce délit, alors que doit également être envisagée la question de savoir si le journaliste autorisé par les représentants de l’autorité publique à procéder à un tel enregistrement peut invoquer, avec succès, une cause d’irresponsabilité pénale, principalement un fait justificatif.

S’agissant, en premier lieu, de la caractérisation de l’infraction, le délit d’atteinte à l’intimité de la vie privée nécessite, pour sa consommation, soit la captation, l’enregistrement ou la transmission, sans le consentement de leur auteur, de paroles prononcées à titre privé ou confidentiel, soit la fixation, l’enregistrement ou la transmission, sans le consentement de celle-ci, de l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé. Ceci alors que le consentement est présumé lorsque ces actes ont été accomplis au vu et au su de la personne, sans qu’elle s’y soit opposée, quand elle était en mesure de le faire. Ces deux points doivent être examinés successivement.

En ce qui concerne la première condition de constitution de l’infraction, l’enregistrement d’une personne placée en garde à vue peut être constitutif dès qu’il consiste dans un enregistrement de paroles prononcées à titre privé ou confidentiel ou dans un enregistrement d’une personne se trouvant dans un lieu privé. À ce titre, les paroles d’une personne gardée à vue ne sont pas, normalement, à destination du public, mais uniquement à destination des enquêteurs, qui sont tenus au secret de l’enquête en vertu de l’article 11 du Code de procédure pénale, ce qui leur donne un caractère confidentiel. Quant à l’enregistrement de l’image d’une personne gardée à vue, il peut pleinement être regardé comme caractéristique d’un enregistrement de l’image d’une personne qui se trouve dans un lieu privé dans la mesure où, d’une part, les locaux de garde à vue ne sont pas accessibles au public, ne sont pas accessibles à quiconque sans autorisation de la personne responsable du local², d’autre part, la procédure qui s’y déroule est couverte par le secret de l’article 11 précité. Ces éléments permettant de regarder les locaux de garde à vue comme des lieux privés, ce qui rendrait constitutif l’enregistrement de l’image des personnes qui s’y trouvent, sont confortés par la position classique de la chambre criminelle à propos de la salle des délibérations d’une cour d’assises. Dans un arrêt rendu le 16 février 2010, il a ainsi pu être jugé que le délit de l’article 226-1 du Code pénal est constitué par le fait, pour une personne profitant d’une opportunité technique, de filmer une scène se déroulant à l’intérieur de la salle des délibérations d’une cour d’assises, lieu où quiconque ne peut pénétrer sans l’autorisation de l’occupant, alors que l’un des jurés présents, ainsi filmé à son insu, a été vu et reconnu par des téléspectateurs³. Il est encore possible d’ajouter que les délibérations sont, comme les actes d’enquête, couvertes par le secret, en l’occurrence le secret qui découle de l’article 355 du Code de procédure pénale⁴. Quant à l’élément moral du délit, qui nécessite qu’existe, chez l’agent, la volonté de porter atteinte à l’intimité de la vie privée⁵, il se déduit, en règle générale, des agissements volontaires de celui-ci⁶. Aussi, compte tenu de ces éléments, il apparaît que le journaliste qui enregistre une personne gardée à vue enregistre volontairement des paroles prononcées à titre confidentiel ou des images d’une personne se situant dans un lieu privé, ce qui est pleinement constitutif dès lors que la personne gardée à vue dont les paroles ou l’image ont été captées n’a pas consenti à l’enregistrement, seconde condition nécessaire à la caractérisation du délit de l’article 226-1 du Code pénal.

S’agissant de cette seconde condition, l’enregistrement n’est constitutif, aux termes de la disposition précitée, que si la personne dont les paroles ou l’image ont été captées n’a pas consenti à cet enregistrement, alors que le consentement est présumé lorsque l’enregistrement a été accompli au vu et au su de la personne enregistrée sans qu’elle s’y soit opposée, tout en étant en mesure de le faire. De ce fait, soit l’enregistrement par le journaliste a lieu à l’insu de la personne gardée à vue, auquel cas l’absence de consentement est établie, ce qui permet la constitution de l’infraction. Soit, à l’opposé, l’enregistrement par le journaliste a lieu au vu et au su de la personne gardée à vue. En pareille hypothèse, à suivre la chambre criminelle, le consentement de la personne fait défaut car, bien que l’enregistrement n’ait pas été accompli à son insu, elle n’était pas en mesure de s’y opposer. Pareille solution est parfaitement cohérente et est aisément justifiable par la coercition attachée à la garde à vue. La personne gardée à vue ne peut, en effet, quitter les locaux de police ou de gendarmerie pour s’opposer à l’enregistrement. Elle ne peut non plus intimer efficacement l’ordre au journaliste de cesser l’enregistrement étant donné qu’elle est privée de liberté, qu’elle est tenue à la disposition de l’officier de police judiciaire (OPJ) alors que la mesure dont elle fait l’objet est placée sous le contrôle du procureur de la République, ceci conformément aux articles 62-2 et suivants du Code de procédure pénale. La situation de la personne gardée à vue est, à ce titre, totalement inverse à celle de l’OPJ filmé pendant l’exercice de ses missions qui peut, contrairement à cette dernière, s’opposer à la captation de ses paroles ou de son image, ce qui mettrait alors un obstacle à la constitution du délit de l’article 226-1 du Code pénal⁷.

Le délit d’atteinte à l’intimité de la vie privée apparaissant pleinement constitué par l’enregistrement, effectué par un journaliste, d’une personne gardée à vue, reste, en second lieu, posée la question de savoir si un tel journaliste peut, particulièrement si sa présence lors de la garde à vue a été autorisée par les représentants de l’autorité publique, invoquer avec succès un fait justificatif pour s’exonérer. La réponse apparaît négative au regard des deux faits justificatifs qui semblent les plus pertinents en la matière, en l’occurrence la liberté d’expression et le commandement de l’autorité légitime.

S’agissant du premier, le journaliste auteur de l’enregistrement de la garde à vue ne semble pas pouvoir s’appuyer sur l’information du public sur les enquêtes de police pour éviter le prononcé d’une condamnation. Cette position se justifie aisément au regard de la décision rendue par le Conseil constitutionnel, le 2 mars 2018, relativement aux limites à la liberté d’expression, qui découlent de l’article 11 du Code de procédure pénale et rendent illégitime la présence de journalistes lors des perquisitions, dans laquelle cette dernière disposition a été déclarée conforme à la Constitution⁸. Or la garde à vue étant couverte, au même titre que les perquisitions, par le secret, l’article 11 du Code de procédure pénale doit, en la matière, l’emporter sur la liberté d’expression, liberté qui ne devrait donc pouvoir paralyser le jeu de l’article 226-1 du Code pénal.

S’agissant, du commandement de l’autorité légitime, l’autorisation qu’aurait reçue le journaliste de l’OPJ ou du procureur de la République de filmer une personne gardée à vue ne vaut pas fait justificatif. Une autorisation ou une tolérance de l’autorité administrative n’est pas, en effet, un ordre, seul de nature à neutraliser l’article 226-1 du Code pénal⁹. Pareille autorisation ou tolérance semble, par ailleurs, difficilement permettre de retenir l’erreur invincible sur le droit¹⁰, tant son illégalité apparaît manifeste aussi bien au regard de la position de la chambre criminelle¹¹, qu’au regard de celle du Conseil constitutionnel sur le secret de l’enquête¹².

II – Les conséquences d’ordre procédural de l’enregistrement, par un journaliste, d’une personne gardée à vue

Une fois acquis le caractère constitutif, au sens de l’article 226-1 du Code pénal, de l’enregistrement, par un journaliste, des paroles ou de l’image d’une personne placée en garde à vue, reste posée la question des conséquences d’ordre procédural d’un tel enregistrement, de savoir s’il est de nature à permettre l’annulation de la garde à vue.

Dans l’absolu, une réponse positive devrait pouvoir être donnée à cette question, par référence aux solutions prétoriennes relatives à la présence de journalistes à l’occasion du déroulement des perquisitions dans le cadre de l’enquête de police ou de l’information judiciaire¹³. L’enregistrement, par un journaliste, du déroulement d’une garde à vue doit, en effet, et de la même manière que l’enregistrement du déroulement d’une perquisition, être regardé comme une violation du secret de l’enquête ou de l’instruction de l’article 11 du Code de procédure pénale, qui permet, d’après la chambre criminelle, le prononcé de la nullité de l’acte de procédure considéré. Par ailleurs, à transposer la solution issue de l’arrêt rendu le 9 janvier 2019 en matière de perquisitions, l’atteinte au secret de l’enquête de nature à justifier le prononcé de la nullité devrait pouvoir être caractérisée, qu’il y ait enregistrement ou non, par la seule et simple présence du journaliste à l’acte d’enquête, qu’il soit une perquisition ou une garde à vue, même si cette présence a été autorisée par l’autorité publique, sans qu’il importe qu’elle l’ait été par l’OPJ ou par le procureur de la République¹⁴.

Reste alors posée la question de la nature de la nullité. Encore une fois, à suivre la jurisprudence rendue à propos des perquisitions, cette nullité devrait être une nullité d’ordre public, dispensant le demandeur de devoir rapporter la preuve d’un grief, dans la mesure où la violation du secret de l’enquête ou de l’instruction caractérisée par la présence ou les agissements du journaliste est regardée par la chambre criminelle comme portant nécessairement atteinte aux intérêts de la personne qu’elle concerne¹⁵.

De la sorte, la personne qui a fait l’objet d’une garde à vue à laquelle ont assisté, avec l’autorisation de représentants de l’autorité publique, un ou plusieurs journalistes, apparaît bien fondée à demander, en invoquant une violation de l’article 11 du Code de procédure pénale, l’annulation de cette mesure, que les journalistes aient ou non procédé à un enregistrement. Et en cas d’enregistrement, à poursuivre les journalistes du chef d’atteinte à l’intimité de la vie privée, l’enregistrement des paroles ou de l’image d’une personne gardée à vue paraissant à la fois constitutive et difficilement justifiable.

Notes de bas de page 

  1 – Cass. crim., 10 janv. 2017, n° 16-84740 : Bull. crim., n° 11 ; Gaz. Pal. 24 oct. 2017, n° 301e3, p. 53, obs. Fourment F. ; Gaz. Pal. 25 avr. 2017, n° 292v9, p. 55, obs. Fourment F. ; Gaz. Pal. 21 févr. 2017, n° 286w3, p. 20, note Mésa R. ; RSC 2017, p. 334, obs. Cordier F. – Cass. crim., 9 janv. 2019, n° 17-84026 : Gaz. Pal. 12 févr. 2019, n° 342a6, p. 17, note Mésa R. ; Gaz. Pal. 7 mai 2019, n° 351u2, p. 67, obs. Fourment F. ; JCP G 2019, 487, note Pradel J. ; Procédures 2019, comm. 94, note Chavent-Leclère A.-S.

  2 – Sur le caractère de lieu privé du local ou de l’endroit qui n’est ouvert à personne, sauf autorisation de celui qui l’occupe d’une manière permanente ou temporaire, v. CA Besançon, 5 janv. 1978 : D. 1978, p. 357, note Lindon R. ; JCP G 1980, II 19449, note Bécourt D. – Cass. crim., 28 nov. 2006, n° 06-81200.

  3 – Cass. crim., 16 févr. 2010, n° 09-81492 : Bull. crim., n° 25 ; Gaz. Pal. 29 juill. 2010, n° I2433, p. 23, obs. Detraz S. ; JCP G 2010, 1063, note Lennon J.-L. ; Dr. pén. 2010, comm. 56, obs. Véron M.

  4 – Cass. crim., 19 avr. 1972, n° 71-93392 : Bull. crim., n° 132 – Cass. crim., 21 oct. 1992, n° 91-86822 : Bull. crim., n° 335 – Cass. crim., 22 nov. 2000, n° 00-82458 : Bull. crim., n° 351.

  5 – Cass. crim., 3 mars 1982, n° 80-95226 : Bull. crim., n° 68.

  6 – Cass. crim., 7 oct. 1997, n° 96-81485 : Bull. crim., n° 324.

  7 – Cass. crim., 12 févr. 2008, n° 07-83723.

  8 – Cons. const., 2 mars 2018, n° 2017-693 QPC : Gaz. Pal. 22 mai 2018, n° 322v1, p. 42, obs. Piot P. ; RFD const. 2018, p. 650, note Perrier J.-B.

  9 – Cass. crim., 26 juin 1974, n° 73-92547 : Bull. crim., n° 241 ; JCP G 1975, II 18011, note Lindon R. ; D. 1975, p. 81, note Puech M. – Cass. crim., 28 oct. 1986, n° 85-91163 : Bull. crim., n° 311.

  10 – Dans le sens selon lequel une tolérance de l’administration contraire à la lettre de textes incriminateurs ne permet pas de retenir le caractère invincible de l’erreur sur le droit de l’article 122-3 du Code pénal : v. Cass. crim., 16 oct. 2018, n° 17-86802 : Gaz. Pal. 5 févr. 2019, n° 341j0, p. 45, obs. Dreyer E. ; Dr. pén. 2019, comm. 5, obs. Conte P.

  11 – Cass. crim., 10 janv. 2017, n° 16-84740 : Bull. crim., n° 11 ; Gaz. Pal. 24 oct. 2017, n° 301e3, p. 53, obs. Fourment F. ; Gaz. Pal. 25 avr. 2017, n° 292v9, p. 55, obs. Fourment F. ; Gaz. Pal. 21 févr. 2017, n° 286w3, p. 20, note Mésa R. ; RSC 2017, p. 334, obs. Cordier F. – Cass. crim., 9 janv. 2019, n° 17-84026 : Gaz. Pal. 12 févr. 2019, n° 342a6, p. 17, note Mésa R. ; Gaz. Pal. 7 mai 2019, n° 351u2, p. 67, obs. Fourment F. ; JCP G 2019, 487, note Pradel J. ; Procédures 2019, comm. 94, note Chavent-Leclère A.-S.

  12 – Cons. const., 2 mars 2018, n° 2017-693 QPC : Gaz. Pal. 22 mai 2018, n° 322v1, p. 42, obs. Piot P. ; RFD const. 2018, p. 650, note Perrier J.-B.

  13 – Cass. crim., 10 janv. 2017, n° 16-84740 : Bull. crim., n° 11 ; Gaz. Pal. 24 oct. 2017, n° 301e3, p. 53, obs. Fourment F. ; Gaz. Pal. 25 avr. 2017, n° 292v9, p. 55, obs. Fourment F. ; Gaz. Pal. 21 févr. 2017, n° 286w3, p. 20, note Mésa R. ; RSC 2017, p. 334, obs. Cordier F. – Cass. crim., 9 janv. 2019, n° 17-84026 : Gaz. Pal. 12 févr. 2019, n° 342a6, p. 17, note Mésa R. ; Gaz. Pal. 7 mai 2019, n° 351u2, p. 67, obs. Fourment F. ; JCP G 2019, 487, note Pradel J. ; Procédures 2019, comm. 94, note Chavent-Leclère A.-S.

  14 – Cass. crim., 9 janv. 2019, n° 17-84026 : Gaz. Pal. 12 févr. 2019, n° 342a6, p. 17, note Mésa R. ; Gaz. Pal. 7 mai 2019, n° 351u2, p. 67, obs. Fourment F. ; JCP G 2019, 487, note Pradel J. ; Procédures 2019, comm. 94, note Chavent-Leclère A.-S.

  15 – Cass. crim., 9 janv. 2019, n° 17-84026 : Gaz. Pal. 12 févr. 2019, n° 342a6, p. 17, note Mésa R. ; Gaz. Pal. 7 mai 2019, n° 351u2, p. 67, obs. Fourment F. ; JCP G 2019, 487, note Pradel J. ; Procédures 2019, comm. 94, note Chavent-Leclère A.-S.