19 Mars 13:47

De l'exhibition de sa poitrine par une femme comme mode d'expression politique : les Femen sauvées par l'effet justificatif de l'article 10 de la convention européenne des droits de l'Homme

Pour les étudiants en

L3

Damien Roets, professeur à la faculté de droit et des sciences économiques de l'université de Limoges, OMIJ (EA 3177) - © Lextenso 2020 (à retrouver dans la Gazette du Palais du 17 mars 2020, en accès libre et gratuit via votre ENT)

Si l’exhibition par une femme de sa poitrine entre dans les prévisions de l’article 222-32 du Code pénal incriminant l’exhibition sexuelle imposée à la vue d’autrui dans un lieu public ou accessible au regard du public, une condamnation de ce chef constitue une ingérence disproportionnée dans l’exercice de sa liberté d’expression telle que garantie par l’article 10 de la convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (convention EDH).

Cass. crim., 26 févr. 2020, no 19-81827, Procureur général près la cour d’appel de Paris c/ Mme A. X (rejet pourvoi c/ CA Paris, 10 déc. 2018), M. Soulard, prés., M. de Larosière de Champfeu, rapp., M. Valat, av. gén. ; SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, av.

Adeptes d’un féminisme radical, les Femen, mouvement né en Ukraine en 2008, organisent régulièrement dans les pays où elles sont implantées, dont la France, des actions pour défendre les droits des femmes, le plus souvent le torse nu, sur lequel sont écrits des slogans. Quoi que l’on en pense, cette forme d’activisme politique ne pourra en principe plus donner lieu à condamnation pénale. Telle est la principale leçon à tirer de l’arrêt rendu le 26 février 2020, à l’occasion d’un second pourvoi dans la même affaire, par la chambre criminelle de la Cour de cassation1.

En l’espèce, le 5 juin 2014, Mme X, membre des Femen, s’est présentée au musée Grévin, à Paris, dans la salle dite « des chefs d’État ». Après avoir exposé sa poitrine nue portant l’inscription « Kill Putin », elle a fait tomber la statue de Vladimir Poutine et y a planté à plusieurs reprises un pieu métallique en déclarant « Fuck dictator, fuck Vladimir Poutine ». Poursuivie pour exhibition sexuelle et dégradation volontaire d’un bien appartenant à autrui, elle a été condamnée à une amende de 1 500 € le 15 octobre 2014. Ayant, ainsi que le ministère public, interjeté appel de ce jugement, la cour d’appel de Paris, par un arrêt du 12 janvier 2017, la relaxa du chef d’exhibition sexuelle, le délit n’étant pas, selon les conseillers parisiens, constitué en l’absence « de tout élément intentionnel de nature sexuelle ». Le 10 janvier 2018, cet arrêt a été cassé par la chambre criminelle2. Le 10 décembre 2018, la cour d’appel de Paris relaxa à nouveau la militante pour le délit d’exhibition sexuelle, considérant, d’une part, que « l’intention exprimée [par l’activiste] [était] dénuée de toute connotation sexuelle [et ne visait] pas à offenser la pudeur d’autrui » et, d’autre part, que l’exhibition en cause relevait « de la manifestation d’une opinion politique, protégée par l’article 10 de la convention EDH » (motivation surabondante dans la mesure où la cour d’appel, ayant considéré que l’élément moral du délit d’exhibition sexuelle faisait défaut, n’avait nul besoin de mobiliser cette disposition conventionnelle pour justifier – neutraliser – ledit délit…). La chambre criminelle était donc appelée à se prononcer pour la seconde fois sur le sort pénal de Mme X. En plus de la question de savoir si l’attitude psychologique de cette dernière au moment des faits correspondait bien à celle requise pour caractériser, sur le terrain de l’élément moral, le délit d’exhibition sexuelle, elle devait aussi se prononcer sur le nouvel argument tiré du droit à la liberté d’expression tel que consacré par l’article 10 de la convention EDH en tant qu’il est susceptible de justifier ledit délit et, donc, de le neutraliser. Au paragraphe 14 de l’arrêt, la formation pénale de la haute juridiction suit le même raisonnement que celui suivi dans son arrêt du 10 janvier 2018. Selon elle, en effet, « c’est à tort que la cour d’appel a énoncé que la seule exhibition de la poitrine d’une femme n’entre pas dans les prévisions du délit prévu à l’article 222-32 du Code pénal si l’intention exprimée par son auteur est dénuée de toute connotation sexuelle ». Cependant, au paragraphe 15, elle affirme que « l’arrêt n’encourt pas la censure, dès lors qu’il résulte des énonciations des juges du fond que le comportement de la prévenue s’inscrit dans une démarche de protestation politique » (ce en quoi les faits de l’espèce diffèrent sensiblement de ceux de l’affaire Gough c/ Royaume-Uni portée devant la Cour de Strasbourg3, qui concernait un adepte de la « nudité sociale » dont les multiples condamnations pénales pour atteinte à l’ordre public n’avaient pas donné lieu à un constat de violation de l’article 10 de la convention EDH) et que, dès lors, « son incrimination, compte tenu de la nature et du contexte de l’agissement en cause, constituerait une ingérence disproportionnée dans l’exercice de la liberté d’expression ».

Le fait justificatif tiré de l’article 10 de la convention EDH. Par ce rejet, la chambre criminelle confirme l’effet justificatif qu’est susceptible de produire l’article 10 de la convention EDH. Cet effet est désormais bien connu en ce qui concerne le délit de diffamation4. Il a récemment fait l’objet d’une application spectaculaire dans un arrêt rendu par l’assemblée plénière à propos du délit d’injure5 (arrêt rendu sur la question des seuls intérêts civils, mais concernant, mutatis mutandis, l’effet justificatif au pénal de l’article 10 de la convention EDH). L’originalité du présent arrêt réside en ce que l’infraction justifiée n’est pas une infraction d’expression prévue par la loi de 1881 sur la liberté de la presse mais une infraction du Code pénal ayant été commise par la prévenue pour s’exprimer politiquement. Au-delà de cette particularité, il faut encore souligner que la référence à la « nature » et au « contexte de l’agissement en cause » renvoie implicitement, mais nécessairement, à la notion de « débat d’intérêt général » qui, on le sait, est une ligne de force de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme relative à l’article 10 de la convention EDH et qui, recyclée dans l’ordre juridique interne, est la clé de voûte de son effet justificatif6. Le droit européen des droits de l’Homme se marie ici harmonieusement avec les fondements théoriques de la justification pénale : si en certaines circonstances (objectivement constatables) une infraction est neutralisée, et, partant, non punissable, « c’est parce que le comportement de l’agent (…) s’est révélé utile ou, à tout le moins, indifférent pour la société, laquelle perd alors tout motif de maintenir l’application de l’incrimination7 ». En l’occurrence, l’exhibition litigieuse participant d’une démarche politique (destinée à alimenter un débat d’intérêt général sur la façon dont Vladimir Poutine exerce son pouvoir en Russie) peut être considérée comme socialement indifférente, voire utile, pour peu que l’on se réfère à une certaine conception de la liberté d’expression s’enchâssant dans l’idéal d’une société hautement démocratique. La promotion de l’article 10 de la convention EDH au rang de fait justificatif du délit d’exhibition sexuelle doit être mise en perspective avec l’arrêt de la chambre criminelle du 9 janvier 20198 relatif aux agissements d’une autre membre du mouvement Femen, demandeuse au pourvoi, qui avait, elle aussi, soulevé un moyen tiré de cette disposition conventionnelle. En l’espèce, la militante, se réclamant de la contestation de la doctrine de l’Église catholique, avait pénétré, à Paris, dans l’église de la Madeleine et y avait dénudé sa poitrine sur laquelle étaient inscrits les mots « 344e salope » avant de procéder, sur l’autel, à un simulacre d’avortement à l’aide de morceaux d’abats censés représenter le fœtus de Jésus. La Cour de cassation rejeta le pourvoi par elle formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris la condamnant à 1 mois d’emprisonnement avec sursis aux motifs qu’elle avait « volontairement dénudé sa poitrine dans une église qu’elle savait accessible aux regards du public, peu important les mobiles ayant, selon elle, inspiré son action ». Selon la chambre criminelle, dans cette affaire, la décision de la cour d’appel « n’a pas apporté une atteinte excessive à la liberté d’expression de l’intéressée, laquelle doit se concilier avec le droit pour autrui, reconnu par l’article 9 de la convention EDH, de ne pas être troublé dans la pratique de sa religion ». Même si l’approbation implicite de l’évocation par les conseillers parisiens des « mobiles » est critiquable (puisque, sous l’angle de l’article 10 de la convention EDH, la question n’est pas tant celle du mobile9 politique de l’acte commis isolément considéré que celle de sa possible justification par l’exercice du droit à la liberté d’expression politique), cet autre « arrêt Femen » est intéressant en ce qu’il conditionne le jeu du fait justificatif que constitue l’exercice du droit à la liberté d’expression à sa conciliation avec les autres droits garantis par la convention EDH. Dans cette espèce, c’est parce que l’action de la militante avait manifestement porté atteinte au droit à la liberté de religion consacré par l’article 9 de la convention EDH (qui implique la liberté de la manifester « individuellement ou collectivement, en public ou en privé ») que la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par la Femen condamnée. Il n’y a donc pas véritablement de contradiction entre cet arrêt rendu en 2019 – qui, déjà, envisageait implicitement la possible justification de certains agissements des Femen par le droit à la liberté d’expression sur le fondement de l’article 10 de la convention EDH – et l’arrêt ici commenté ; et cela d’autant moins que, in casu, comme dans l’arrêt de 2019 (ainsi que dans l’arrêt intermédiaire de 2018), la chambre criminelle considère que l’élément moral du délit d’exhibition sexuelle est constitué, ce qui est, pour le moins, contestable.

L’élément moral du délit d’exhibition sexuelle. Si dans le présent arrêt la chambre criminelle se contente d’affirmer que « c’est à tort que la cour d’appel a énoncé que la seule exhibition de la poitrine d’une femme n’entre pas dans les prévisions du délit prévu à l’article 222-32 du Code pénal, si l’intention exprimée par son auteur est dénuée de toute connotation sexuelle », dans ses arrêts du 10 janvier 2018 et du 9 janvier 2019 elle indique clairement ce qui constitue, selon elle, l’élément moral du délit d’exhibition sexuelle : la conscience et la volonté d’exhiber son sexe ou – pour les femmes – ses seins dans un lieu public ou accessible aux regards du public. Cette conception n’est autre que celle majoritairement retenue par la doctrine. Elle bafoue cependant le principe d’interprétation stricte de la loi pénale ; ce qui apparaît lorsque l’on cherche la réponse à la question de savoir quel est l’élément moral du délit d’exhibition sexuelle, i.e. « l’état d’esprit qui [est] celui de l’agent au moment où il accompli[t] son acte10 ». Quand l’article 330 de l’ancien Code pénal faisait tomber sous le coup de la loi pénale « toute personne qui aura commis un outrage public à la pudeur » (selon Chauveau et Hélie, l’outrage consistait alors dans le fait de « causer un scandale, de faire rougir la pudeur, de choquer l’honnêteté de ceux qui en [étaient] les témoins11 »), l’actuel article 222-32 du Code pénal incrimine « l’exhibition sexuelle imposée à la vue d’autrui dans un lieu accessible aux regards du public ». La mutation du délit d’outrage public à la pudeur en délit d’exhibition sexuelle, si les mots ont un sens – et en droit pénal, principe de légalité oblige, ils doivent en avoir un… –, emporte deux conséquences : outre que, contrairement à ce qui avait cours avec l’ancienne qualification, le simple défaut de précaution ne relève pas de la nouvelle qualification12 (car l’imprudent ou l’imprudente ne veut pas imposer sa nudité totale ou partielle à un ou des tiers), ce qui est désormais, et uniquement, incriminé est… l’exhibition sexuelle. Selon le dictionnaire Le Robert, l’adjectif « sexuel, -elle » renvoie soit à ce qui est « relatif au sexe, aux conformations et aux fonctions de reproduction particulières du mâle et de la femelle, de l’homme et de la femme », soit à ce « qui concerne la sexualité, les comportements liés à la satisfaction des besoins érotiques, à l’amour physique ». Le groupe nominal « exhibition sexuelle » évoque spontanément, du fait même de l’association du substantif et de son épithète, la seconde acception. Le fait que le délit d’exhibition sexuelle soit placé dans la section du Code pénal relative aux « agressions sexuelles » fait définitivement pencher la balance sémantique du côté de cette acception. Il s’ensuit que l’attitude psychologique de l’auteur d’une exhibition sexuelle procède de l’exhibitionnisme appréhendé en tant que déviance (ou perversion) sexuelle. Ainsi, un exhibitionniste sexuel est un « sujet [qui] trouve une satisfaction privilégiée dans le simple fait d’imposer la vision de son sexe ou de son corps sexué dans des circonstances décidées par lui (…) et qui se situent toujours hors des convenances courantes13 » – la psychiatrie opère une distinction, d’une part, entre « l’exhibitionnisme pervers [et] l’exhibitionnisme névrotique (dit impulsif)14 » et, d’autre part, entre « l’exhibitionnisme avec manœuvres lubriques (masturbation, éjaculation) et l’exhibitionnisme simple15 ». L’élément moral de l’article 222-32 du Code pénal peut (doit) donc être défini comme l’attitude psychologique de la personne qui exhibe son sexe ou toute autre partie de son corps sexuellement signifiante aux fins d’en tirer une satisfaction (par hypothèse, d’ordre… sexuel). Par conséquent, eu égard au principe d’interprétation stricte de la loi pénale, pas plus que le nu artistique ou le nu naturiste (délimités dans le temps et dans l’espace), le demi-nu politique régulièrement pratiqué par les Femen n’est constitutif du délit d’exhibition sexuelle. D’où l’inutilité de recourir au fait justificatif tiré de l’article 10 de la convention EDH.

Quoi qu’il en soit, pour ces féministes activistes, l’essentiel est sans doute de savoir que, désormais, sauf exception, leur mode d’action favori n’engage pas (plus) leur responsabilité pénale (sous réserve de la possible application d’autres qualifications, et notamment de celle de destruction dégradation ou dégradation d’un bien appartenant à autrui).


Notes de bas de page

1 – Cass. crim., 26 févr. 2020, n° 19-81827 : pour un commentaire dudit arrêt, Catelan N., « Adam (toujours) plus fort qu’Ève : quand un sein est un sexe ! (saison 3) », Lexbase pénal févr. 2020, n° 24.

2 – Cass. crim., 10 janv. 2018, n° 17-80816 : D. 2018, p. 1061, note François L.

3 – CEDH, 28 oct. 2014, n° 49327/11, Gough c/ Royaume-Uni.

4 – V., par ex., Cass. crim., 27 avr. 2011, n° 10-85039, D : Bull. crim., n° 77 – Cass. crim., 28 juin 2017, n° 16-80064 : à paraître. – Cass. crim., 28 juin 2017, n° 16-80066 : à paraître.

5 – Cass. ass. plén., 25 oct. 2019, n° 17-86605, PB ; sur cet arrêt, v. not. D. 2020, p. 195, note Afroukh M. et Marguénaud J.-P. ; JCP G 2019, 1223, note Bigot C. ; Lexbase pénal nov. 2019, n° A5365ZSI, note Besse T.

6 – Sur la question, v. not. Besse T., « Le débat d’intérêt général : un fait justificatif conventionnel », Archives de politique criminelle 2018/1, n° 40, p. 87, et François L., « La réception du critère européen de “débat d’intérêt général” en droit français de la diffamation », D. 2018, p. 636.

7 – Conte P. et Maistre du Chambon P., Droit pénal général, 7e éd., 2004, Armand Colin, n° 241.

8 – Cass. crim., 9 janv. 2019, n° 17-81618, PB ; sur cet arrêt, v. not. François L., D. 2018, p. 738.

9 – Étant rappelé que, en droit pénal, « le mobile est la raison qui pousse l’agent à accomplir l’infraction » (Conte P. et Maistre du Chambon P., Droit pénal général, 7e éd., 2004, Armand Colin, n° 383).

10 – Conte P. et Maistre du Chambon P., Droit pénal général, 7e éd., 2004, Armand Colin, n° 349.

11 – Chauveau A. et Hélie F., Théorie du Code pénal, tome quatrième, 3e éd., 1852, Imprimerie et Librairie générale de jurisprudence, p. 187.

12 – Contra, étrangement, Cass. crim., 27 oct. 2004, n° 04-80596.

13 – Bonnet G., Les Perversions sexuelles, 2015, PUF, Que sais-je ?, p. 84.

14 – Bonnet G., Les Perversions sexuelles, 2015, PUF, Que sais-je ?, p. 85.

15 – Bonnet G., Les Perversions sexuelles, 2015, PUF, Que sais-je ?, p. 86.

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