L'incrimination du recel d'apologie du terrorisme est contraire à la Constitution ! Dommage !
Pour les étudiants en L3
Gaz. Pal. 8 sept. 2020
Pour le Conseil constitutionnel, le délit de recel d’apologie d’actes de terrorisme porte à la liberté d’expression et de communication une atteinte qui n’est pas nécessaire, adaptée et proportionnée.
Par un arrêt rendu le 7 janvier 2020, la chambre criminelle de la Cour de cassation a considéré, par une application combinée des textes incriminateurs des délits de recel et d’apologie du terrorisme, qu’entre « dans les prévisions des articles 321-1 et 421-2-5 du Code pénal le fait de détenir, à la suite d’un téléchargement effectué en toute connaissance de cause, des fichiers caractérisant l’apologie d’actes de terrorisme », mais aussi, s’agissant de l’élément moral, qu’une « condamnation de ce chef n’est compatible avec l’article 10 de la convention européenne des droits de l’Homme que si est caractérisée, en la personne du receleur, son adhésion à l’idéologie exprimée dans de tels fichiers »1. Ainsi, la chambre criminelle a, après en avoir mesuré la compatibilité avec la liberté d’expression telle que protégée par la convention EDH, adopté la solution selon laquelle le fait de détenir, à la suite d’un téléchargement réalisé volontairement et en connaissance du contenu des éléments téléchargés, des fichiers faisant l’apologie du terrorisme est constitutif de recel. Dans le même temps, elle a exigé un élément moral renforcé par rapport à l’élément moral classique du recel qui consiste dans la volonté du comportement associée à la connaissance de l’origine infractionnelle de la chose détenue2, et plus précisément une adhésion de l’agent à l’idéologie terroriste défendue dans les fichiers téléchargés et détenus.
Techniquement, pareille solution est difficilement contestable. Certes, sur le plan des conditions préalables, il peut être soutenu que le recel de l’article 321-1 du Code pénal est inapplicable aux choses incorporelles3, telles que des informations4. Il ne faut cependant pas oublier que la chambre criminelle a dématérialisé certaines infractions primaires, notamment le vol qui peut désormais être caractérisé par le téléchargement, effectué sans le consentement de leur propriétaire, de données informatiques que le prévenu savait protégées5. Or, si une donnée informatique ou une information dématérialisée peut faire l’objet d’une soustraction constitutive de vol, et devenir ainsi le produit de ce délit, les agissements sur ce produit doivent, en toute logique juridique, et en l’absence d’exclusion expresse des choses immatérielles par l’article 321-1 du Code pénal, pouvoir caractériser la condition préalable et les éléments constitutifs du recel. Sur le plan de la matérialité, la seule détention des fichiers faisant l’apologie du terrorisme, qui sont le produit de l’infraction primaire, est constitutive au regard de l’article 321-1 du Code pénal, alors que la réalisation de cette détention en connaissance de cause établit l’élément moral du recel6.
Malgré ces éléments, et les précautions prises par la chambre criminelle, la sanction du recel d’apologie s’est heurtée à des contestations qui ont abouti à la transmission d’une QPC au Conseil constitutionnel7. Par sa décision du 19 juin 2020, le Conseil constitutionnel a, après avoir fait l’inventaire des mesures pénales et administratives destinées à lutter contre le terrorisme et à le sanctionner, et analysé la combinaison des articles 321-1 et 421-2-5 du Code pénal, considéré que « le délit de recel d’apologie d’actes de terrorisme porte à la liberté d’expression et de communication une atteinte qui n’est pas nécessaire, adaptée et proportionnée ». L’affirmation de la contrariété de ce délit à la Constitution peut être regardée comme une décision à la fois regrettable (I) et inquiétante (II).
I – Une décision regrettable
La déclaration d’inconstitutionnalité du recel d’apologie du terrorisme est regrettable pour trois raisons principales qui tiennent aux éléments retenus pour justifier le caractère disproportionné de l’atteinte à la liberté d’expression résultant de cette infraction, en l’occurrence la suffisance du droit positif8, l’élément moral trop large de l’infraction9 et les peines applicables10.
Le Conseil constitutionnel a, dans un premier temps, justifié l’inconstitutionnalité du recel d’apologie par le caractère suffisant du droit positif. Dans l’absolu, cet argument ne convainc pas étant donné que la suffisance du droit pénal du terrorisme aurait dispensé la chambre criminelle de recourir au droit pénal commun pour sanctionner comme receleur celui qui détient, volontairement et en connaissance de cause, le produit d’une apologie du terrorisme. Il convient, pour être complet, de tenir compte de la double déclaration d’inconstitutionnalité du délit de consultation de sites internet faisant l’apologie du terrorisme, lequel a été considéré comme portant une atteinte à l’exercice de la liberté de communication qui n’est pas nécessaire, adaptée et proportionnée11. Or, ce qui peut être entendu pour la consultation l’est plus difficilement pour le recel d’apologie. Ce dernier nécessite, en effet, pour être consommé, un agissement qui va plus loin que la seule consultation. Sa caractérisation suppose une démarche positive et réfléchie, le plus souvent complémentaire de la consultation, qui est la marque de l’appropriation, par l’agent, du contenu téléchargé et stocké sur sa machine. Aussi, cette consistance du recel d’apologie rend moins évidente la disproportion de sa sanction avec la liberté d’expression, mais aussi la suffisance du droit positif qui n’incrimine plus ce comportement.
Le Conseil constitutionnel a, dans un deuxième temps, justifié la déclaration d’inconstitutionnalité par l’élément moral du recel d’apologie qui, d’après la décision présentée, « n’exige pas que l’auteur du recel ait la volonté de commettre des actes terroristes ou d’en faire l’apologie », ceci alors que ni l’adhésion de l’agent à l’idéologie exprimée dans les fichiers, qui est exigée par la chambre criminelle comme une condition de constitution de l’infraction, « ni la détention matérielle desdits fichiers ou documents ne sont susceptibles d’établir, à elles seules, l’existence d’une volonté de commettre des actes terroristes ou d’en faire l’apologie ». Cette affirmation est malvenue car elle est le fruit d’une double confusion. La première est une confusion entre le recel d’apologie, qui est un recel de droit commun fondé sur l’article 321-1 du Code pénal, et le recel terroriste de l’article 421-1 du Code pénal, qui porte sur le produit d’un acte de terrorisme principal au sens de ce dernier texte. Seul, en effet, le recel terroriste de l’article 421-1 précité est un acte de terrorisme dont la caractérisation est subordonnée, conformément à ce texte, à la réalisation de l’agissement « intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur »12. L’élément moral du recel de droit commun de l’article 321-1 du Code pénal, c’est-à-dire portant sur le produit de n’importe quel crime ou délit, dont participe le recel d’apologie, ne comprend, quant à lui, rien d’autre que la seule volonté de détenir ledit produit ou d’en bénéficier en connaissance de son origine infractionnelle, ceci alors que le renforcement de l’élément moral du recel d’apologie par la chambre criminelle ne s’explique que par un souci de compatibilité avec la convention EDH13. La seconde confusion opérée dans la décision du Conseil constitutionnel est une confusion entre recel et complicité, qui ressort de l’affirmation selon laquelle les adjonctions précitées à l’élément moral du recel d’apologie « ne sont susceptibles d’établir, à elles seules, l’existence d’une volonté de commettre des actes terroristes ou d’en faire l’apologie ». Ce à quoi il est possible de répondre que tout cela est parfaitement normal en matière de recel. Contrairement à la complicité, en effet, le recel n’exige pas la volonté du receleur de s’associer à l’infraction commise par l’auteur principal, ni d’approuver cette infraction14. Ce n’est pas, en effet, parce qu’une personne détient en connaissance de cause le produit d’un vol ou bénéficie dudit produit qu’elle doit, pour être considérée comme receleur, approuver le vol commis, avoir la volonté de justifier cette infraction ou de commettre d’autres vols. L’article 321-1 du Code pénal n’exige ces éléments pour aucun recel. Pourquoi devrait-il en aller autrement pour le recel d’apologie qui, par une interprétation stricte, donc conforme à l’article 111-4 du Code pénal, de l’article 321-1, est consommé dès qu’une personne détient le produit de ce délit en connaissance de cause ? Juridiquement, l’argumentation du Conseil constitutionnel n’est pas tenable.
Dans un troisième temps, le Conseil constitutionnel a, pour censurer l’incrimination du recel d’apologie, considéré comme excessives les peines privatives de liberté prévues par les articles 321-1 et suivants du Code pénal, qui peuvent aller, selon les circonstances de l’espèce, de 5 à 10 ans d’emprisonnement. Encore une fois, cela ne convainc guère. D’une part, parce que le recel fait, sauf dans les cas où le receleur a connaissance des circonstances de l’infraction primaire15, l’objet d’une répression autonome. D’autre part, parce que cette autonomie fait que le recel peut être puni plus sévèrement que l’infraction primaire, comme c’est le cas, par exemple, à propos du recel du produit d’un vol simple. De troisième part, parce que la peine de privation de liberté encourue pour recel d’apologie est la même que celle encourue du chef d’apologie, soit 5 ans d’emprisonnement. Or, sur le seul plan de la pénalité, il semble difficile de considérer que le recel d’apologie est, eu égard à sa répression, une atteinte disproportionnée portée à la liberté d’expression, quand la sanction de l’apologie elle-même, dont il est l’infraction de conséquence et qui est une autre atteinte à cette même liberté punie des mêmes peines, serait regardée comme proportionnée. C’est ce qu’a pourtant fait le Conseil constitutionnel, tant en censurant l’incrimination du recel d’apologie, qu’en réaffirmant la conformité à la Constitution du délit d’apologie du terrorisme16.
Aussi, les éléments mis en avant pour justifier le caractère disproportionné de l’atteinte à la liberté d’expression issue de l’incrimination du recel d’apologie du terrorisme ne convainquent pas, ce qui fait de la décision du 19 juin 2020 une décision regrettable. Cette décision est également inquiétante.
II – Une décision inquiétante
La décision du Conseil constitutionnel de déclarer le délit de recel d’apologie du terrorisme contraire à la Constitution est inquiétante à un triple titre.
Tout d’abord, parce qu’elle laisse des agissements dangereux ou susceptibles de l’être non incriminés, la seule détention par une personne de fichiers informatiques faisant l’apologie du terrorisme à la suite de leur téléchargement échappant à toute répression. Une telle détention ne peut, en effet, être appréhendée ni sous la qualification de recel, ni sous celle de consultation de sites faisant l’apologie du terrorisme, qui ont été déclarées inconstitutionnelles. Cette seule détention est, par ailleurs, insuffisante à la caractérisation du délit d’entreprise individuelle de l’article 421-2-6 du Code pénal dès lors qu’elle n’est accompagnée d’aucun acte de préparation d’un acte de terrorisme, ceci alors que la réalisation d’un délit d’apologie nécessiterait, outre leur téléchargement et leur détention, une transmission des fichiers informatiques. Or, pareille détention, en toute connaissance de cause, de fichiers informatiques faisant l’apologie du terrorisme, accompagnée de la consultation desdits fichiers, peut cultiver une pensée orientée vers le terrorisme et déterminer un passage à l’acte, sans pour autant que soient établies toutes les conditions nécessaires à la caractérisation d’une entreprise individuelle au sens de l’article 421-2-6 précité. Le recours à la qualification de recel permettait, opportunément, de faire jouer à cette infraction de conséquence le rôle d’une infraction obstacle, donc de parer à la commission possible d’agissements plus graves, particulièrement d’atteintes aux personnes et aux biens17. Rôle que le Conseil constitutionnel a dénié au recel, sur le fondement de la liberté d’expression, mais au dam des droits à la vie, à la protection de l’intégrité physique et à la protection de la propriété.
La décision présentée est inquiétante, ensuite, parce qu’elle brouille le régime du recel de l’article 321-1 du Code pénal. Comme il a été écrit, la sanction du téléchargement et de la détention de fichiers informatiques faisant l’apologie du terrorisme sous la qualification de recel est le résultat d’une application littérale, d’une interprétation stricte des dispositions de l’article 321-1 précité qui appréhende comme recel le fait de détenir en connaissance de cause le produit de n’importe quel crime ou délit ou de bénéficier de ce produit. En excluant, contre la lettre de l’article 321-1 du Code pénal, l’application de ce texte lorsque l’infraction primaire est un délit d’apologie du terrorisme, le Conseil constitutionnel ouvre une boîte de Pandore et va permettre que soit posée la question de la conformité à la Constitution ou contestée la répression du recel d’autres infractions primaires, particulièrement d’infractions dont le produit est une information. Si, en effet, la sanction du recel d’apologie, caractérisé par le téléchargement et la détention de fichiers informatiques ou d’informations provenant d’une infraction primaire, est une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression, pourquoi devrait-il en aller différemment à propos du recel de délit d’initié, du recel de violation du secret professionnel ou du secret des correspondances émises par voie électronique18 ?
Enfin, la décision du 19 juin 2020 est inquiétante parce qu’elle conduit, naturellement, à poser la question de la conformité à la Constitution et du caractère proportionné à la liberté d’expression de la sanction de certaines infractions dont la matérialité réside, comme pour le recel d’apologie, dans le téléchargement ou la détention de fichiers ayant une origine infractionnelle. Il en va ainsi, notamment, du délit de consultation de sites mettant à disposition des images de mineurs à caractère pornographique, qui est puni par l’article 227-23 du Code pénal de 2 ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende, et de l’atteinte dérivée à l’intimité de la vie privée de l’article 226-2 du Code pénal, texte qui punit d’1 an d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende le fait de conserver, porter ou laisser porter à la connaissance du public ou d’un tiers ou d’utiliser de quelque manière que ce soit tout enregistrement ou document obtenu à l’aide d’une atteinte à l’intimité de la vie privée au sens de l’article 226-1. Si, en effet, la pénalisation du recel d’apologie porte une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression, encore une fois, pourquoi en irait-il autrement à propos de la répression de la détention de fichiers dont le contenu est pédopornographique ou attentatoire à l’intimité de la vie privée d’autrui, dont le caractère infractionnel n’est aucunement dépendant d’une adhésion de l’agent au contenu desdits fichiers ou à la volonté de l’agent de commettre une infraction ? Sauf à ce que le critère déterminant de la disproportion de l’atteinte à la liberté d’expression issue de l’incrimination du recel d’apologie réside dans les peines encourues, auquel cas la décision du Conseil constitutionnel pourrait être regardée comme un appel au législateur d’incriminer le téléchargement, et non la simple consultation, de fichiers faisant l’apologie du terrorisme, tout en punissant ce comportement de peines plus faibles que celles du recel, éventuellement proches de celles prévues par les articles 226-2 et 227-23 du Code pénal. Une telle orientation semble illusoire, ne serait-ce qu’en raison de la double censure du délit de consultation de sites internet faisant l’apologie du terrorisme19, ce qui montre que la décision du 19 juin 2020 est, en l’état actuel du droit, à l’origine d’une faille dans le dispositif français de lutte contre le terrorisme.
Notes de bas de page
1 – Cass. crim., 7 janv. 2020, n° 19-80136 : Gaz. Pal. 19 mai 2020, n° 378t2, p. 34, obs. Fourment F. ; Gaz. Pal., 18 févr. 2020, n° 370q0, p. 20, note Mayaud Y. ; JCP G 2020, 573, note Beaussonie G. ; Dr. pén. 2020, p. 34, note Conte P. ; D. 2020, p. 312, note Roets D.
2 – Pour la chambre criminelle, l’élément moral du recel consiste, en effet, dans la connaissance de l’origine frauduleuse des objets recelés (Cass. crim., 30 oct. 1978, n° 77-93046 : Bull. crim., n° 291 – Cass. crim., 7 nov. 1990, n° 89-86041) et est caractérisé alors même que le receleur aurait ignoré les circonstances précises du crime ou du délit originaire, ou la personne au préjudice de laquelle cette infraction a été commise (Cass. crim., 7 juin 1939 : Bull. crim., n° 123 – Cass. crim., 22 avr. 1977, n° 76-90537 : Bull. crim., n° 131 – Cass. crim., 6 oct. 2004, n° 03-85810 : Dr. pén. 2005, n° 38, obs. Véron M).
3 – Safi F., « Le recel de l’apologie du terrorisme : du juge qui prononce la lettre de la loi au juge qui trahit l’esprit de la loi », Lexbase pénal, 19 mars 2020, p. 6.
4 – Cass. crim., 3 avr. 1995, n° 93-81569 : Bull. crim., n° 142 ; D. 1995, p. 320, obs. Pradel J. ; RSC 1996, p. 645, obs. Bouloc B. ; JCP 1995, II 22429, note Derieux E. ; Gaz. Pal. Rec. 1995, 1, p. 264, note Perier-Daville D. ; Dr. pén. 1995, n° 175, obs. Véron M. – Cass. crim., 26 oct. 1995, n° 94-83780 : Bull. crim., n° 324 ; Dr. pén. 1996, n° 189, obs. Robert J.-H. ; RSC 1996, p. 645, obs. Bouloc B.
5 – Cass. crim., 20 mai 2015, n° 14-81336 : Bull. crim., n° 119 ; Gaz. Pal. 18 juin 2015, n° 226t0, p. 8, obs. Detraz S. – Cass. crim., 28 juin 2017, n° 16-81113 : RJPF 2017/11, p. 47, obs. Mésa R. ; Gaz. Pal. 24 oct. 2017, n° 305q4, p. 50, obs. Detraz S. – Cass. crim., 24 janv. 2018, n° 16-86597 ; Cass. crim., 7 nov. 2018, n° 17-82459.
6 – Dans le même sens, v. Mayaud Y., Gaz. Pal. 18 févr. 2020, n° 370q0, p. 20.
7 – Cass. crim., 24 mars 2020, n° 19-86706.
8 – Cons. const., 19 juin 2020, n° 2020-845 QPC, § 22.
9 – Cons. const., 19 juin 2020, n° 2020-845 QPC, § 24.
10 – Cons. const., 19 juin 2020, n° 2020-845 QPC, § 25.
11 – Cons. const., 10 févr. 2017, n° 2016-611 QPC ; Cons. const., 15 déc. 2017, n° 2017-682 QPC.
12 – Dans le même sens, v. Mayaud Y., Gaz. Pal. 18 févr. 2020, n° 370q0, p. 20.
13 – Mayaud Y., Gaz. Pal. 18 févr. 2020, n° 370q0, p. 20.
14 – Sur l’élément moral de la complicité, qui exige la connaissance de l’aide apportée à l’infraction principale, ou, plus généralement, la volonté du complice d’y participer, d’y apporter son concours ou de la provoquer, v. Cass. crim., 19 juin 2001, n° 98-83954 : Bull. crim., n° 148 ; Dr. pén. 2001, n° 111, obs. Véron M. ; RSC 2002, p. 97, obs. Bouloc B.
15 – C. pén., art. 321-4.
16 – Cons. const., 19 juin 2020, n° 2020-845 QPC, § 27 et art. 1er ; v. également : Cons. const., 18 mai 2018, n° 2018-706 QPC.
17 – V. également : Mayaud Y., Gaz. Pal., 18 févr. 2020, n° 370q0, p. 20.
18 – La violation du secret des correspondances émises par voie électronique est incriminée par le second alinéa de l’article 266-15 du Code pénal.
19 – Cons. const., 10 févr. 2017, n° 2016-611 QPC ; Cons. const., 15 déc. 2017, n° 2017-682 QPC.